בס"ד תאריך – שבט ה'תשעח
תיק מס' 5778-1
פסק דין
בפני כבוד הדיינים
הרב אוריאל אליהו – אב"ד, הרב אלעד שלמה יוסף – דיין, הרב שבח שולמן – דיין.
בעניין שבין
התובע
ל. ז.
הנתבע
י. ש.
תיאור המקרה
המדובר הוא בשטחים שנרכשו מערבים שהחזיקו כביכול בקרקעות ע"י מ. ז.
התובע קנה ממנו את הקרקעות בכסף מלא.
טענות התובע
אע"פ שאין לערבים כל בעלות על הקרקעות כיון שהם גזולים בידם, מ"מ התובע הוציא הוצאות ע"מ שיעברו לבעלותו.
טענות הנתבע
הקרקעות הן הפקר, וכל המחזיק בהן זכה, וכיון שאנו מחזיקים בקרקע בפועל, הרי היא בחזקתנו.
לעובדה שהתובע שילם עליהם אין משמעות, שהרי גם מ.ז. שממנו נקנו הקרקעות כביכול, איננו בעל הקרקע לפי דין תורתנו הקדושה, ולכן הקרקעות הן הפקר וכל הקודם להחזיק בהן זכה.
פסק דין
הנתבע פטור לשלם מעיקר הדין, אולם ראוי שיפצה את הרוכש בסכום מסוים על טרחתו ופעלו למען יישוב ארץ ישראל.
נימוקים
1. רקע
מצוי הדבר, לצערנו, שישנם גויים, [מהגרים מחצי האי ערב הנקראים 'ערבים', נוצרים, דרוזים ושאר גויים], המחזיקים קרקעות בארץ ישראל, לפעמים הקרקע ריקה מיושב, לפעמים יש עליה עצים ושאר סוגים של חקלאות ולפעמים בתים ומבנים, לעיתים יש ביד הגוי שטרות בעלות (קושאן) עותומני או ירדני ולעיתים אין.
נשאלת השאלה האם יש תוקף לחזקה זו האם הקרקע נחשבת של הגוי ע"פ ההלכה, ומה מעמד הגידולים והבתים שעליה, האם יש בהם דין גזל או לא[1].
2. קנייני גזל בקרקע
הגוזל[2] דבר מחברו חייב להחזיר, אך, ישנם מצבים שבהם הגזלן לא קנה את הגזילה, כגון במצב שעדיין הגזילה קיימת כמו שהיא, ואפילו התייאשו הבעלים ממנה, אך לא היה בה שינוי[3] או שהשתנתה שינוי הפיך[4]. וישנם מצבים שבהם הגזלן קנה את הגזילה, ואינו צריך להשיב אלא את שוויה בכסף, כגון אם התייאשו הבעלים והיה שינוי רשות, ע"י שמכר הגזלן את הגזילה לאחרים וכדומה[5], ועיי"ש עוד דינים רבים בדין קנייני גזילה וגניבה, ומתי איכא תקנת השוק על הקונה בתום לב מגנב שאינו מפורסם[6].
אלא, שכל דיני קנייני גזילה שייכים רק בגזילת וגניבת מטלטלין, אבל בקרקעות הדין שונה בתכלית, כפי שנבאר להלן.
הגמרא במסכת בבא קמא (קיז ב) ובמסכת שבועות (לז ב), מביאה מחלוקת יסודית בין חכמים לרבי אליעזר, האם אדם שגזל קרקע וקרה בה נזק הבא מאליו, כגון ששטפה נהר, חייב לשלם על הנזק כדין גזלן דמטלטלין, שקנה את הגזילה להתחייב באונסין, או שהוא פטור, וז"ל הגמרא:
הגוזל שדה מחבירו ושטפה נהר – חייב להעמיד לו שדה אחר, דברי ר' אלעזר, וחכ"א: אומר לו הרי שלך לפניך.
כלומר, לדעת ר"א הגזלן קנה את הקרקע להתחייב באונסים, לכן, הוא חייב לשלם על נזקים שהתרחשו בה אף שאינם באשמתו, ואילו דעת חכמים היא, שקרקע אינה נגזלת, דהיינו שהגזלן לא מצליח ליצור בה קנין אפילו לחובתו, ולכן הוא משיב אותה לבעלים כמו שהיא, ופטור מכל מתשלום.
במחלוקת זו, נחלקו ר"א וחכמים גם במסכת סוכה (לא א) לענין אדם שגזל סוכה בנויה, דהיינו שסילק את בעליה וישב בה האם יצא ידי חובת מצוות סוכה
תנו רבנן: סוכה גזולה, והמסכך ברשות הרבים. רבי אליעזר פוסל, וחכמים מכשירין.
ומבאר שם רב נחמן שנחלקו בשאלה זו האם קרקע נגזלת או לא, לדעת ר"א קרקע נגזלת, לכן, חשיבא סוכה זו סוכה גזולה, ואילו לדעת חכמים א"א לגזול קרקע וסוכה זו כשרה[7].
קיי"ל כחכמים שקרקע אינה נגזלת, וכן פסקו כל הפוסקים כפסק הרמב"ם (גזילה ואבדה ט א) [8], וז"ל:
הגוזל קרקע מחבירו… אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים, אומר לו הרי שלך לפניך, שהקרקע בחזקת בעליה קיימת ואין אחריות הפסדה עליו אלא אם כן הפסיד בידו, מה שאין הדין כן במטלטלין כמו שביארנו.
וכן לעניין ישיבה בסוכה פסקו כרמב"ם (שופר וסוכה ולולב ה כה), וז"ל:[9]
סוכה שאולה כשרה, וכן הגזולה כשרה, כיצד, אם תקף על חברו והוציאו מסוכתו וגזלה וישב בה, יצא, שאין הקרקע נגזלת.
יסוד נוסף המבואר בגמרא ובפוסקים שדין 'קרקע אינה נגזלת' שייך אפילו אם התייאשו הבעלים, ולא מהני לא יאוש ולא שינוי רשות, אלא, לעולם קרקע בחזקת בעליה עומדת[10],
ונחלקו בזה הראשונים, י"א שיאוש קונה בקרקע, אלא, שמן הסתם הבעלים לא מתייאש, שהרי עתידים בעלי זרוע ליפול, והקרקע במקומה עומדת, כ"כ תוספות בב"ב[11]
אלא מילתא דשכיחא נקט, דבקרקע אין רגילין להתייאש, כשישראל גזלה, שאם לא יוכל להוציאה מידו משום דלא ציית דינא, יוציאנה מיד בנו.
וכ"כ הרא"ש, וז"ל:[12]
וי"ל, דאע"ג דיש יאוש בקרקע, מ"מ לא שכיח בה יאוש, לפי שאינה דבר הכלה, ואינו מתייאש, שאם לא יוכל להוציאנה מידו, יוציאנה מיד בנו, אבל בפרה וטלית שכיח בהו יאוש ואורחא דמילתא נקט.
וי"א דלא מועיל יאוש בקרקע, דלעולם בחזקת בעליה עומדת, ואפילו ודאי התייאש, וכ"כ רש"י ורשב"ם[13] דלא מהני שום יאוש, ואפילו לא יאוש ושינוי רשות לקנות קרקע, וז"ל:
וקרקע אינה נגזלת – כלומר: אינה קנויה לגזלן בשום יאוש, דלעולם בחזקת בעליה היא, דמקראי נפקא לן בהגוזל בתרא (רש"י),
דאין יאוש ושינוי רשות מועיל בקרקע, דקרקע אינה נגזלת (רשב"ם).
וכן דייקו התוספות במסכת סוכה[14] מהגמרא במסכת ב"ב[15], וז"ל:
וקרקע אינה נגזלת – כלומר אינה קנויה לגזלן בשום יאוש, דלעולם היא בחזקת בעלים, דמקראי נפקא לן בהגוזל בתרא (ב"ק דף קיז: ושם), כדפירש בקונטרס והדין עמו… אבל קרקע בחזקת בעליה עומדת, ויש לדקדק מהא דתניא בחזקת הבתים (ב"ב דף מג:) מכר לו את הבית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה, מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה, ומוקי לה, בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקמערער, דלא ליזיל שמעון לאסהודי ללוי דניחא ליה דהדרא, אבל פרה וטלית לא הדרי, דהוי יאוש ושינוי רשות, משמע בהדיא דבקרקע לא מהני יאוש.
וכן פסק הרמב"ם (גזלה ואבדה ח יד), וז"ל:
וכן הקרקע אינה נקנית לגזלן לעולם אלא ברשות בעליה קיימת, ואפילו נמכרה לאלף זה אחר זה ונתיאשו הבעלים, הרי זה חוזרת לנגזל בלא דמים, וכל מי שיצאה מתחת ידו חוזר על זה שמכרה לו, וחוזר המוכר השני על המוכר הראשון, עד שיחזור הלוקח מן הגזלן על הגזלן ויטול ממנו כמו שיתבאר.
ומבואר בדבריו, דליכא תקנת השוק, ולכן הנגזל מוציא את אדמתו מיד הגזלן או הקונה ללא שום פיצוי.
וכן פסק מרן המחבר (חו"מ שעא א), וז"ל:
קרקע אינה נגזלת לעולם, אלא ברשות בעליה עומדת. אפילו נמכרה לאלף, זה אחר זה, ונתייאשו הבעלים, הרי זה חוזרת לנגזל בלא דמים. וכל מי שיצאה מתחת ידו, חוזר על זה שמכרה לו וחוזר המוכר השני על המוכר הראשון עד שיחזור הלוקח מהגזלן על הגזלן ויטול ממנו.
זאת תורת העולה להלכה, קרקע אינה נגזלת וברשות בעליה עומדת, ולא מהני לא יאוש ולא שינוי רשות ולא שום שינוי בעולם, לעולם בחזקת בעליה עומדת, ומוציאה מידי היושב בה, בין אם נכנס לה בידיעה שהיא גזולה בין אם נכנס בתום לב, והבעלים אינו חייב לפצות את היושב בקרקע, אלא יחפש היושב בה את הגזלן או את מי שמכרה לו ויטול את כספו.
3. נשתקע שמו
ראינו לעיל את ההלכה הפשוטה שקרקע אינה נגזלת, אלא שישנן כמה קושיות על ההלכה הזו וכדלהלן.
במשנה במסכת כלאים (ז ו) שנינו:
האנס שזרע את הכרם ויצא מלפניו קוצרו, אפילו במועד… מאימתי הוא נקרא אנס משישקע.
כלומר, גוי אנס שגזל קרקע וזרע בה כלאיים, אינה נאסרת, שאין אדם אוסר את שאינו שלו, אבל אם נשתקע שם הבעלים נאסרה השדה, דחשיבא קנויה לאנס.
וביארו בירושלמי, שאם נשתקעו הבעלים, [כלומר, שהשדה נקראת ע"ש הגזלן, ואף אחד לא זוכר שהיתה של הנגזל[16]], זריעת האנס אוסרת מדאורייתא, ואילו ביאוש ללא שנשתקע שמו אוסר מדרבנן,
ומקשה הירושלמי, והרי קרקע אינה נגזלת, ומתרץ שיש יאוש בקרקע וז"ל הירושלמי:
אמר רבי אחא, נשתקעו הבעלים ולא נתייאשו הבעלים איסורו דבר תורה. נתייאשו הבעלים ולא נשתקעו הבעלים איסורן מדבריהן. ויש קרקע נגזל? אמר רבי לא, אף על פי שאין קרקע נגזל יש ייאוש לקרקע.
לכאורה, מפורש בירושלמי, שיש יאוש בקרקע, ואם נשתקע שם הבעלים, אף מדאורייתא נקנתה לגזלן, וכך הקשו תוספות בסוכה והר"ש על המשנה[17].
נחלקו הראשונים איך ליישב קושיא זו מהירושלמי.
1. הגהות מיימוניות[18] – הירושלמי והבבלי חלוקים בהלכה זו, והלכה כבבלי, שקרקע אינה נגזלת בשום צורה, ולא מועיל שום יאוש, ואף לא אם נשתקע שמו של הבעלים, ברשותו עומדת לעולם.
2. תוספות ור"ש בתירוץ השני – יאוש ושיקוע שם לא מקנה את הקרקע לגזלן ,אך, מכיוון שהבעלים התייאשו לגמרי, הוי כאילו ניחא להם בכלאים ורצונם שלהם הוא האוסר. אמנם דחו תירוץ זה.
3. גר"א[19] – לעולם השדה ברשות הבעלים, אלא שאם נשתקע שמם, מיד לאחר שתצא מיד האנס, חייב לשכור פועלים, אף ביוקר, כדי לעקור את הכלאים, משא"כ כשלא השתקע שמו, אין צריך להתאמץ יותר מהרגיל.
4. תוספות (סוכה), ר"ש משאנץ ורא"ש – יאוש לא מועיל מדאורייתא להקנות לגזלן, אלא שלענין כלאיים החמירו חכמים להחשיבה כקנויה לגזלן ואוסר בכלאים, אבל אם נשתקע שמם, נקנית הקרקע לגזלן אף מדאורייתא.
וכך כתבו התוספות ותוספות הרא"ש בסוכה, וז"ל:
מאימתי נקרא שם אנס על הכרם ליחשב כשלו שיאסר בזריעתו, משישקע שם בעלים ממנו ונקרא על שם האנס, ואף על פי, שלא נתיאשו הבעלים, דלא אמרו ווי ליה לחסרון כיס, דאנן סברי דמיאשי, ואפילו אמרי דלא מיאשי, נעשה כצווח על ספינתו שטבעה בים, ומיתסרא דאורייתא בזריעת האנס, אבל נתיאשו ולא נשתקעו, לא מיתסר מדאורייתא, דקרקע אינה נגזלת, אבל מדרבנן אסור, ופריך ויש קרקע נגזלת, כלומר לאסור אפילו מדרבנן, ומשני, דיש יאוש לאסור מדרבנן משום כלאים, אבל מדאורייתא אין יאוש, מדלא אסור מדאורייתא, ומיהו, היכא דנשתקע שם בעלים, אפילו מדאורייתא יש יאוש, מדהוי איסורו דבר תורה.
להלכה פסקו הרמב"ם (כלאים ה י) והמחבר (יו"ד רצו ו) את הירושלמי כלשונו:
האנס שזרע כלאים בכרם חבירו, אם נשתקעו הבעלים, אף על פי שלא נתייאשו, הרי זה קדש מן התורה, ואם לא נשתקעו הבעלים ,אף על פי שנתייאשו, אינו מקדש אלא מדברי סופרים.
מבואר, שיאוש לא מקנה את הקרקע לגזלן, כמבואר לעיל, וכדפסקו הרמב"ם והמחבר בהלכות גזילה, אבל אם נשתקע שם הבעלים מהקרקע קנה[20].
4. קנין כיבוש ומלחמה
לאחר שראינו שקרקע אינה נגזלת וגם יאוש לא מהני בה, ומחלוקת אם נשתקע שם הבעלים מפקיע את רשותו בה, יש לדון האם כיבוש במלחמה מפקיע או לא.
במסכת גיטין (לח א) מבואר שכיבוש מלחמה מועיל להפקיע בעלות, וכך נאמר שם:
אמר רב פפא: עמון ומואב טהרו בסיחון.
ופירש רש"י שם שהוא מדין קנין חזקה, ובתוספות כתבו:
אלא, צריך לפרש דהכא בחזקה של כבוש מלחמה איירי, וכן פר"ח.
א"כ נראה, שכיבוש וקנין מלחמה אלים יותר מיאוש, וקונה מדאורייתא.
אמנם בזה ישנה מחלוקת רבתי בין הראשונים אי מהני קנין כיבוש רק מגוי, דהיינו, בין ישראל ובין גוי שכבשו מגוי, או גם מהני לגוי שכבש מיהודי.
רש"י[21] כתב דלא מהני קנין מלחמה וכיבוש לקנות עבד, אלא רק יאוש הבעלים מועיל לשבאי לקנותו.[22]
וז"ל רש"י שם:
למעשה ידיו – … קנייה שבאי ביאוש למעשה ידיו…
בחזקה – כגון שבאי שהחזיק בו וקנאו בחזקת יאוש, כשהפקירו רבו כשנתייאש הימנו… עמון ומואב טהרו בסיחון – אלמא גוי קונה מחבירו קרקע בחזקה, והאי עבד נמי כיון דאפקריה ישראל ביאוש קנה ליה גוי בחזקה.
ובתוספות הנ"ל וכן ברשב"א שם למדו דרש"י ס"ל דלא מהני כיבוש לגוי, אפילו מגוי, אלא רק מחמת יאוש קני ליה החזקה דכיבוש.
וכן ביאר בשו"ת דבר אברהם[23] וכתב:
יאוש- רש"י שמפרש כל הסוגיא משום יאוש גם במסקנא דר"פ, מבואר, דס"ל דבסוגיין אין כאן ענין כיבוש כלל דאע"ג דישראל קונה בכיבוש מלחמה, גוי אינו קונה בכיבוש ורק משום יאוש בעלים נגעו בה שנעשה כהפקר וממילא כל הקודם זכה.
ואילו ר"ת בתוספות הנ"ל ס"ל דמהני קנין כיבוש מלחמה אף ללא יאוש. וכ"ד הרשב"א ורבנו חננאל.
כשיטת רש"י כתבו רוב הראשונים, הלא הם, רב האי גאון בספר המקח (שער לב) שכתב, וז"ל:
כל היכא שגזל עמלקי מישראל, אם נתיאשו הבעלים, מותר ליקח מאותו גזלן עמלקי כל ישראל שירצה, ועל הדא גרסינן, עבד שנשבה ופדאוהו לשם עבד כו', במאי עסקינן כו', אמר רבא לעולם לאחר יאוש.
וכתב בשו"ת דבר אברהם שם, שכן היא דעת הרמב"ן בחידושיו, וכ"כ הר"ן בביאורו לרי"ף ובחידושיו, וכ"כ התוס' רי"ד שם, וכן היא שיטת הראב"ד (פ"ט מגזלה ה"א), שהוכיח דעבדים נקנים ביאוש, דכתיב, וישב ממנו שבי, ואי כר"ת דמשום כיבוש נגעו בה, לא שייך בזה יאוש כנ"ל, וכ"נ דעת הרמ"ה המובא בטור יו"ד (סימן רסז).
ועוד כתב שם בדבר אברהם (אות ד- ה), דלרש"י, לרי"ד ולרמב"ן אף גוי מגוי לא קונה במלחמה ללא יאוש, אמנם באות ז שם מסיק דמודים דמהני כיבוש מלחמה לגוי מגוי.
ומסיק בשו"ת דבר אברהם[24], וז"ל:
… בנוגע לקרקע אינה נגזלת …ביארנו בסימן שאח"ז דרוב הראשונים ס"ל מישראל אין לו כיבוש לקנות, ונשאר רק בתור גזלן, ואין נגזלת, ולא מהני בה יאוש, ואפילו לפמ"ש למעלה בשם נתה"מ, דכשאינו יכול להוציאו בדיינים או בנשתקע שם הבעלים, מהני יאוש, י"ל, דשאני א"י שלא נתייאשנו כלל ממנה ואדרבא בכל יום ויום נחכה לו שיבוא, והא דנפקע קדושה הראשונה משום כיבוש הנכרי, אין זה משום שקנו מידינו בכיבוש, שאין נכרי קונה בכיבוש (מישראל), אלא משום שפסק כח כיבושנו, שאין כח הכיבוש אלא כ"ז שהוא ביד הכובש, ומשנטלה מידו פסקה זכותו.
והוסיף בדבר אברהם בסימן יא אות ח סברא חדשה, דאפילו לר"ת והרשב"א, דמהני כיבוש כקנין אף בלא יאוש, היינו כל עוד הכובש ממשיך בכיבושו, אבל ברגע שיסתלק, פקעו ממילא כל זכויותיו הקנייניות, ואין שום משמעות למה שמכר או נתן לאחרים. וז"ל:
נ"ל לומר בזה מלתא חדתא, דס"ל להרשב"א, דקנין הכיבוש אינו קנין עולמית, אלא, שהוא קנוי לו רק לזמן הכיבוש, היינו שכל זמן שהוא כבוש תחת ידו הרי הוא שלו, וכן יש לו רשות למוכרו שבא הלוקח תחתיו, ונמשך זמן כיבושו גם להבא, אבל אחר שנפסק הכיבוש, נפקע זכותו של כובש ממילא, ואינו צריך שיחזור ויקנה ממנו, כמו במוכר שדה וחוזר וקונהו מיד הלוקח, אלא כיון שנפסק רשות הכובש,ממילא הדר לבעלים, שלא היה לו מעולם חזקה עולמית, אלא לזמן כיבושו.
העולה מהנ"ל, שלרוב הראשונים אין לגוי יכולת לקנות בחזקה מישראל, אפילו בכח כיבוש מלחמה, אפילו בחו"ל וכ"ש בארץ ישראל כדלקמן. ואף לדעת ר"ת והרשב"א, אין הכיבוש קנין עולמי, אלא רק בזמן שידם תקיפה. אם כן, ברור שכיום, לכו"ע, אין שום תוקף קנייני והלכתי לכיבוש הירדני והעותמני, שהרי כבר פסקו כוחם ושליטתם, ולית מאן דפליג בזה.
5. קנייני גזל בקרקע בארץ ישראל
ראינו בפרקים לעיל, שיאוש לא מועיל בקרקע, משא"כ אם השתקע שמו או קנין כיבוש, לחלק מהדעות, ועתה יש לדון בשאלה היסודית האם בארץ ישראל חלים הדינים הנ"ל או שדינה שונה.
בתורה ובנביאים מבואר באין ספור מקומות שהקב"ה נתן את הארץ לאברהם יצחק ויעקב ולזרעם אחריהם
לאברהם – וַיַּעֲבֹר אַבְרָם בָּאָרֶץ עַד מְקוֹם שְׁכֶם עַד אֵלוֹן מוֹרֶה וְהַכְּנַעֲנִי אָז בָּאָרֶץ: וַיֵּרָא ה' אֶל אַבְרָם וַיֹּאמֶר לְזַרְעֲךָ אֶתֵּן אֶת הָאָרֶץ הַזֹּאת וַיִּבֶן שָׁם מִזְבֵּחַ לַה' הַנִּרְאֶה אֵלָיו[25]: כִּי אֶת כָּל הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתָּה רֹאֶה לְךָ אֶתְּנֶנָּה וּלְזַרְעֲךָ עַד עוֹלָם: וְשַׂמְתִּי אֶת זַרְעֲךָ כַּעֲפַר הָאָרֶץ אֲשֶׁר אִם יוּכַל אִישׁ לִמְנוֹת אֶת עֲפַר הָאָרֶץ גַּם זַרְעֲךָ יִמָּנֶה:קוּם הִתְהַלֵּךְ בָּאָרֶץ לְאָרְכָּהּ וּלְרָחְבָּהּ כִּי לְךָ אֶתְּנֶנָּה[26]:
בַּיּוֹם הַהוּא כָּרַת ה' אֶת אַבְרָם בְּרִית לֵאמֹר לְזַרְעֲךָ נָתַתִּי אֶת הָאָרֶץ הַזֹּאת מִנְּהַר מִצְרַיִם עַד הַנָּהָר הַגָּדֹל נְהַר פְּרָת: אֶת הַקֵּינִי וְאֶת הַקְּנִזִּי וְאֵת הַקַּדְמֹנִי: וְאֶת הַחִתִּי וְאֶת הַפְּרִזִּי וְאֶת הָרְפָאִים: וְאֶת הָאֱמֹרִי וְאֶת הַכְּנַעֲנִי וְאֶת הַגִּרְגָּשִׁי וְאֶת הַיְבוּסִי[27]:
ליצחק – גּוּר בָּאָרֶץ הַזֹּאת וְאֶהְיֶה עִמְּךָ וַאֲבָרְכֶךָּ כִּי לְךָ וּלְזַרְעֲךָ אֶתֵּן אֶת כָּל הָאֲרָצֹת הָאֵל וַהֲקִמֹתִי אֶת הַשְּׁבֻעָה אֲשֶׁר נִשְׁבַּעְתִּי לְאַבְרָהָם אָבִיךָ[28]:
ליעקב – וְיִתֶּן לְךָ אֶת בִּרְכַּת אַבְרָהָם לְךָ וּלְזַרְעֲךָ אִתָּךְ לְרִשְׁתְּךָ אֶת אֶרֶץ מְגֻרֶיךָ אֲשֶׁר נָתַן אֱלֹהִים לְאַבְרָהָם[29]:
וְהִנֵּה ה' נִצָּב עָלָיו וַיֹּאמַר אֲנִי ה' אֱלֹהֵי אַבְרָהָם אָבִיךָ וֵאלֹהֵי יִצְחָק הָאָרֶץ אֲשֶׁר אַתָּה שֹׁכֵב עָלֶיהָ לְךָ אֶתְּנֶנָּה וּלְזַרְעֶךָ: וְהָיָה זַרְעֲךָ כַּעֲפַר הָאָרֶץ וּפָרַצְתָּ יָמָּה וָקֵדְמָה וְצָפֹנָה וָנֶגְבָּה[30]: וְאֶת הָאָרֶץ אֲשֶׁר נָתַתִּי לְאַבְרָהָם וּלְיִצְחָק לְךָ אֶתְּנֶנָּה וּלְזַרְעֲךָ אַחֲרֶיךָ אֶתֵּן אֶת הָאָרֶץ[31]:.
לשבטים – וַיֹּאמֶר יוֹסֵף אֶל אֶחָיו אָנֹכִי מֵת וֵאלֹהִים פָּקֹד יִפְקֹד אֶתְכֶם וְהֶעֱלָה אֶתְכֶם מִן הָאָרֶץ הַזֹּאת אֶל הָאָרֶץ אֲשֶׁר נִשְׁבַּע לְאַבְרָהָם לְיִצְחָק וּלְיַעֲקֹב[32]:
לעם ישראל – וָאֵרֵד לְהַצִּילוֹ מִיַּד מִצְרַיִם וּלְהַעֲלֹתוֹ מִן הָאָרֶץ הַהִוא אֶל אֶרֶץ טוֹבָה וּרְחָבָה אֶל אֶרֶץ זָבַת חָלָב וּדְבָשׁ אֶל מְקוֹם הַכְּנַעֲנִי וְהַחִתִּי וְהָאֱמֹרִי וְהַפְּרִזִּי וְהַחִוִּי וְהַיְבוּסִי:
לֵךְ וְאָסַפְתָּ אֶת זִקְנֵי יִשְׂרָאֵל וְאָמַרְתָּ אֲלֵהֶם ה' אֱלֹהֵי אֲבֹתֵיכֶם נִרְאָה אֵלַי אֱלֹהֵי אַבְרָהָם יִצְחָק וְיַעֲקֹב לֵאמֹר פָּקֹד פָּקַדְתִּי אֶתְכֶם וְאֶת הֶעָשׂוּי לָכֶם בְּמִצְרָיִם: וָאֹמַר אַעֲלֶה אֶתְכֶם מֵעֳנִי מִצְרַיִם אֶל אֶרֶץ הַכְּנַעֲנִי וְהַחִתִּי וְהָאֱמֹרִי וְהַפְּרִזִּי וְהַחִוִּי וְהַיְבוּסִי אֶל אֶרֶץ זָבַת חָלָב וּדְבָשׁ[33]: וַיְדַבֵּר אֱלֹהִים אֶל מֹשֶׁה וַיֹּאמֶר אֵלָיו אֲנִי ה': וָאֵרָא אֶל אַבְרָהָם אֶל יִצְחָק וְאֶל יַעֲקֹב בְּאֵל שַׁדָּי וּשְׁמִי ה' לֹא נוֹדַעְתִּי לָהֶם: וְגַם הֲקִמֹתִי אֶת בְּרִיתִי אִתָּם לָתֵת לָהֶם אֶת אֶרֶץ כְּנָעַן אֵת אֶרֶץ מְגֻרֵיהֶם אֲשֶׁר גָּרוּ בָהּ:
וְהֵבֵאתִי אֶתְכֶם אֶל הָאָרֶץ אֲשֶׁר נָשָׂאתִי אֶת יָדִי לָתֵת אֹתָהּ לְאַבְרָהָם לְיִצְחָק וּלְיַעֲקֹב וְנָתַתִּי אֹתָהּ לָכֶם מוֹרָשָׁה אֲנִי ה'[34]:
וְשַׁתִּי אֶת גְּבֻלְךָ מִיַּם סוּף וְעַד יָם פְּלִשְׁתִּים וּמִמִּדְבָּר עַד הַנָּהָר כִּי אֶתֵּן בְּיֶדְכֶם אֵת יֹשְׁבֵי הָאָרֶץ וְגֵרַשְׁתָּמוֹ מִפָּנֶיךָ[35]: רְאֵה נָתַן ה' אֱלֹהֶיךָ לְפָנֶיךָ אֶת הָאָרֶץ עֲלֵה רֵשׁ כַּאֲשֶׁר דִּבֶּר ה' אֱלֹהֵי אֲבֹתֶיךָ לָךְ אַל תִּירָא וְאַל תֵּחָת[36]:
ועוד פעמים רבות, חוזר השי"ת על הברית, השבועה וההבטחה של ארץ ישראל לעם ישראל.
האם כיבוש, או יאוש, או נתינה מדעת של חלקי אדמה מאדמת ארץ ישראל, מועילה ליצירת בעלות חדשה עליה?!
מיד לאחר שיצאו נח ובניו מהתיבה בתום המבול, יועדה הארץ לזרעו של אברהם, וכך כתב רש"י[37]:
והכנעני אז בארץ – היה הולך וכובש את ארץ ישראל מזרעו של שם, שבחלקו של שם נפלה, כשחלק נח את הארץ לבניו, שנאמר, (בראשית יד יח) ומלכי צדק מלך שלם, לפיכך, (פסוק ז) ויאמר ה' אל אברהם, לזרעך אתן את הארץ הזאת, עתיד אני להחזירה לבניך, שהם מזרעו של שם:
לכן, מיד שנולד יצחק לאברהם, חזרה אליו הבעלות על הארץ וגידוליה, כמבואר ברש"י[38], וז"ל:
ויהי ריב – לפי שהיו רועיו של לוט רשעים, ומרעים בהמתם בשדות אחרים, ורועי אברם מוכיחים אותם על הגזל, והם אומרים, נתנה הארץ לאברם, ולו אין יורש, ולוט יורשו, ואין זה גזל, והכתוב אומר והכנעני והפרזי אז יושב בארץ, ולא זכה בה אברם עדיין.
ופירש המהר"ל בגור אריה שם:
שאין הקדוש ברוך הוא נותן ארץ בכללה לאיש יחיד אלא לו ולזרעו.
משמע, שלאחר שנולד יצחק, זכו אברהם ויצחק בארץ ישראל, ושוב, אין לכנענים בעלות על הגידולים שגידלו בארץ. אם כן, כבר יצדקו רועי לוט, שאין איסור גזל לרעות עם צאן אברהם בשדותיהם של הכנענים.
דין הארץ ופירותיה בימי הכנענים
בגמרא מובא דיון בענין זה, מה דין הארץ וגידוליה לפני שנכנסו ישראל לארץ וכבשוה, דהיינו, מימי האבות ועד לימי יהושע בן נון.
במסכת ב"ב[39] דנה הגמרא בדין ירושת בכור בחלק אביו, שמת במדבר והוא מיוצאי מצרים, ומסיקה הגמרא, דחשיב מוחזק ביד אביו והבכור יורש.
וז"ל הגמרא בב"ב (קיט א):
רבי יהודה אומר: בנות צלפחד נטלו ד' חלקים, שנאמר ויפלו חבלי מנשה עשרה … אמר רבה: ארץ ישראל מוחזקת היא.
ושם כתב נמו"י[40], וז"ל:
כיון דחלקו של חפר מוחזק הוא לו, דא"י מוחזקת היא … נטלו בנותיו חלק בכורתו, ושמעינן נמי, שאם היה לאביו קרקע שהוא ביד גזלן, יש לו לבכור בה חלוקה, דקרקע אינה נגזלת.
ובמסכת ע"ז (נג ב), דנה הגמרא, מדוע צריך לשרוף את עצי האשרה, שעבדו להם הגויים לפני שנכנסו ישראל לארץ, והרי ארץ ישראל ירושה לנו מאבותינו, וגוי שהשתחווה לבהמה או עץ של ישראל לא אסרם. תירצה הגמרא, דכיוון שעבדו ישראל לעגל, גילו דעתם שניחא להו בע"ז, וא"כ, הכנענים עשו שליחותייהו ואוסרים, וכך לשון הגמרא:
מכדי ירושה היא להם מאבותיהם, ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו!
ופירש רש"י:
ומכדי הארץ וכל המחובר לה ירושה לישראל היא מאבותיהם, שהרי לאברהם נאמר, כי לך אתננה, וגוים שבאו אחרי כן לא יכלו לאסרן בהשתחואה.
מבואר, שאפילו לפני שנכנסו ישראל לארץ, לא נחשבו הכנענים בעלים על הארץ, אע"פ שהייתה כבושה בידם.
אלא שבמסכת ראש השנה (יג א), מפורש שהגידולים שגדלו ביד הכנענים נחשבים שלהם, ולכן, א"א להביא מהם את קרבן העומר, ד'קצירכם' אמר רחמנא. וכך שנינו שם:
בעו מיניה חברייא מרב כהנא: עומר שהקריבו ישראל בכניסתן לארץ מהיכן הקריבוהו? אם תאמר דעייל ביד נכרי – קצירכם אמר רחמנא, ולא קציר נכרי.
מבואר לכאורה, הפוך מהגמרא במסכת ע"ז, שסוברת שהארץ וגידוליה הינם של ישראל ולא של הגויים, עוד לפני שנכנסו ישראל לארץ.
תירצו תוספות (שם), שאמנם הכנענים אינם בעלים על הקרקע, וכיבושם אינו כלום, אך, בגידולים שגידלו יש להם שייכות ולא נחשב 'קצירכם', וז"ל התוספות:
ולא קציר נכרי – ואף על גב דירושה היא להם מאבותיהם, כדאיתא בע"ז פרק רבי ישמעאל (דף נג:), דאמר רחמנא ואשריהם תשרפון באש, מכדי ירושה היא להם מאבותיהם, ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו, מ"מ יש לו במה שזרע.
אבל הרמב"ם חולק, ופוסק כגמרא במסכת ע"ז, ואף מה שגידלו הגויים אינו שלהם וחשיב 'קצירכם', וכ"כ בברכי יוסף[41], וז"ל:
אך ראיתי לרבינו שארנו מהר"י זאבי זלה"ה בדרשותיו פרשת קרח, שכתב, דהרמב"ם (הל' תמידין פ"ז ה"ה) שלא כתב הא דקציר נכרי, ס"ל דלא כהתוס', וסבר דסוגיי פלגן בהדייהו, ונקיט כסוגיית ע"ז (נג ב), ודחה סוגיית ר"ה.
וכן משמע בשיטת רש"י עה"ת הנ"ל.
העולה מסוגייות אלו, שלכו"ע הארץ גופה שייכת לישראל ולא לכנענים, אע"פ שכבשו אותה וישבו בה כל ימי גלות מצרים, ולא נחלקו הראשונים, אלא ביחס לגידולי השדה, האם נחשבים קציר ישראל או קציר נכרי, וה"ה לאחר שישראל גלו נשארה הארץ בידינו.
ואכן, זו שיטת הגאונים ורוב הראשונים, לעומת שיטת תוספות והסמ"ג, כפי שיבואר לקמן.
שיטת הגאונים ורוב הראשונים
כתבו הגאונים, שהארץ לעולם ברשות ישראל, ולכן, אפשר לקנות אגב ד' אמות שיש לכל יהודי בארץ ישראל, גם בזמן שהארץ כבושה תחת יד האומות.
וכ"כ רש"י בתשובה[42], וז"ל:
ומצא רבי בתשובת הגאונים, שאפילו מי שאין לו קרקע בזמן הזה יכתוב. וכמאן דאית ליה קרקע דמי. שאין לך כל אחד ואחד מישראל שאין לו קרקע בירושלים. שהרי גוים שהחזיקו בה ולכדוה אין להם חזקה. דקיימא לן, קרקע אינה נגזלת ואינה נחמסת לעולם, וארץ ישראל בחזקתנו עומדת לעולם, ואף על פי שאין לנו שם שולטנות:
וכ"כ בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג בשם הגאונים[43], וז"ל:
אלא הכי פירושו, דקים להו לרבנן, דאין כל א' מישראל שאין לו ד' אמות בא"י, וא"ת נטלוה הגוים ואנן בגלות, קיי"ל לרבנן דקרקע אינה נגזלת ובחזקת ישראל היא, וא"י נקראת על שם ישראל, דאפי' בזמן שישראל שרויי' על אדמתן אין להם רשות למכור שדותיהן לצמיתות, שנאמ' והארץ לא תמכר לצמיתות וגו', וכתי' לד' הארץ ומלואה, ועתידי' אנו לחזור עליה ולירש אותה… הכי אמר רב נחשון גאון.
וכ"כ הכלבו[44], וז"ל:
שאין לך כל א' וא' מישראל שאין לו קרקע בירושלים, שהרי גוים שהחזיקו בה ולכדוה אין להם חזקה, דקיימא לן, קרקע אינה נגזלת ואינה נחמסת לעולם, וארץ ישראל בחזקתנו עומדת לעולם, ואף על פי שאין לנו שם שלטון.
וכ"כ מהר"ש סירלאו[45], וז"ל:
ופשוט הוא, שאין כיבוש הגויים כיבוש, וכ"כ הגאונים ז"ל, דגויים שהחזיקו בה ולכדוה אין להם חזקה, דקיי"ל קרקע אינה נגזלת ואינה נחמסת לעולם, וא"י בחזקתנו עומדת לעולם ואע"פ שאין לנו שם שילטון.
וכ"כ עוד ראשונים רבים בשם הגאונים ולא נחלקו עליהם[46].
וכ"פ מרן הראי"ה זצ"ל, עיין מאמרי ראיה יובא לקמן בפרק 10.
מדברי הגאונים, רש"י ומהר"ם וסייעתם, עולות הסיבות לכך שקנין כיבוש לא פועל בא"י.
1. רש"י אזיל לשיטתו, שיאוש לא מועיל בקרקע, ושום קנין לא תופס בכפייה.
2. גם לסוברים שיאוש מועיל, כתב מהר"ם, שאנו עתידים לחזור אליה וא"כ מעולם לא התייאשנו מארצנו.
3. גם למה שראינו לעיל, שאם נשתקע שמו מועיל, מעולם לא נשתקע שם ישראל מהארץ 'וא"י נקראת על שם ישראל'.
4. טעם נוסף ועיקרי שהארץ אינה של עם ישראל כלל, ולכן איננו יכולים למכור את ארצנו, ולא מועילה מכירה, וכ"ש שאין כאן יאוש ולא שיקוע שם ולא כיבוש, שהרי ארץ ישראל היא של הקב"ה, ושמו עליה לעולם ואין מי שיוכל לכבוש ממנו ח"ו.
וכ"כ מהר"י ענגיל[47], וז"ל:
ומ"ש, דאפילו ישראל אין להם רשות למכור לצמיתות, כוונתו דמזה ראי' דא"י היא עדיין של השי"ת, ולא נתן גם לישראל נתינה חלוטה, מדלא ניתן להם הכח למכור לצמיתות, כמו שהוא בדבר שהוא שלו לגמרי, וכתי' לד' הארץ וע"כ כיון שהארץ של השי"ת, עדיין ה"ל לגבי ישראל גופיהו רק כעין משלחן גבוה קזכי, ולמי שאין הגבוה נותנו, ה"ל לגביו של השי"ת לגמרי, וא"א שיזכה בו כלל…, ומ"ש ועתידים אנו לחזור כו', כוונתו להחזיק סברא הקדומה, דקרקע אינה נגזלת, וע"כ, כיון שיש דעות דיאוש מועיל גם בגזילת קרקע ,לכן כתב, דאין כאן יאוש, כיון שעתידים אנו לחזור עלי', כן נזכה בב"א.
וכעין זה כתב הרמב"ן על הרמב"ם בל"ת רכז על הפסוק 'והארץ לא תמכר לצמיתות, כי לי הארץ כי גרים ותושבים אתם עמדי'[48], וז"ל:
והמובן בלאו הזה מדברי בעל ההלכות, שאינו מניעה כלל, אבל צוה ובכל ארץ אחוזתכם גאולה תתנו לארץ, לפי שאין הארץ הזאת נמכרת לצמיתות, מפני שאינה שלכם, אבל אתם גרים ותושבים בה עמו, [וע"פ זה ביאר את שיטת ר"מ, דס"ל שאין קנין לגוי להפקיע מידי מעשר, וכן ביאר הירושלמי].
העולה משיטה זו, שאפילו למ"ד שקרקע נגזלת ומהני בה יאוש או לפחות שיקוע שמו, היינו בחו"ל, אי נמי בא"י בין היהודים לבין עצמם, אבל לגויים אין ולא יכול להיות שום קנין, לא ביאוש לא בשיקוע שם ולא בכיבוש מלחמה.
שיטת תוספות וסמ"ג וספר התרומה
אמנם, בניגוד לשיטת הגאונים ורוב הראשונים, מצינו בשיטת כמה מבעלי התוספות, דס"ל שיש קנין מלחמה לגויים בא"י.
וכ"כ תוספות[49], וז"ל:
דלא הוה ליה ארעא מעולם – מכאן תשובה לאומרים דמה שנהגו לכתוב בהרשאות ונתתי לו ארבע אמות בחצרי, אף על גב דלית ליה קרקע, משום דאין לך אדם שאין לו ארבע אמות בארץ ישראל, דקרקע אינה נגזלת, אי נמי דאין לך אדם שאין לו ד' אמות לקברו, דהכא משמע דאפשר שאין לו קרקע[50]. וכן משמע בפ' שלישי דקדושין (דף ס: ע"ש), הרי את מקודשת לי על מנת שיש לי קרקע, משמע דאפשר שאין לו, ודוחק להעמיד בגר שאין לו חלק בארץ.
וכ"כ הסמ"ג[51], וז"ל:
וזו היא תקנה גדולה לדרים בארץ ישראל בזמן הזה, ליקח מתבואת הגוי אחר שנגמר, כי אפילו מתבואות ישראל אין שם חיוב אלא מדרבנן, לרבנן דרבי יוסי, ושל גוי פטור לגמרי, ואין להחמיר ולומר שגוים גוזלי קרקע הם וקרקע אינה נגזלת, שהרי קנאום בכיבוש, ואף על גב דחיישינן בפרק לולב הגזול (סוכה ל, א) בענין הושענא, יש לחלק שהיו ישראל מרובים והיו להם קרקעות, והיו גוזלים ומאנסין מהם, וגם היו הגוים יותר אנסים ממה שהם עכשיו.[52]
ובספר התרומה הלכות ארץ ישראל משמע נמי דקנין כיבוש מפקיע מידי ישראל, וז"ל:
דשפיר קונין קרקעות על ידי כבוש אפילו גופו של ישראל מ'וישב ממנו שבי'.
אמנם גם הרמב"ם[53] פיקפק בדברי הגאונים באפשרות לקנות אגב ד"א בא"י, וכתב:
ודברים אלו דברים קלים הן עד מאוד ורעועים, שזה מי יאמר שיש לו חלק בא"י, ואפילו הוא ראוי אינו ברשותו.
אך כבר ביאר הכס"מ בטעמו:
ומ"ש שזה מי יאמר שיש לו חלק בא"י כלומר שמא הוא מזרע גרים או משוחררים שאין להם חלק בארץ.
וכ"כ הרמב"ן והרשב"א[54] בשם ר"ת:
ורבינו תם ז"ל היה אומר דינא הוא, והנך דאייתינן לעיל כולהו בגר עסיקי, דלית ליה בארץ ישראל מירושת אבות ולא כלום.[55]
ובלשון הקודש של הרמב"ם מוכח כדבריהם שכתב "שזה מי יאמר וכו'".
ומ"ש הרמב"ם "ואפילו הוא ראוי אינו ברשותו", פירושו, דאע"פ שמודה הרמב"ם שאינה נגזלת, וא"כ לכל יהודי יש קרקע בא"י, אלא דלא חשיבא 'ברשותו', אבל לגויים גם הרמב"ם מודה שאין להם שום בעלות.
וכ"כ ידי אליהו[56], וז"ל:
אמנם רבינו סובר, דאפילו דאינה נגזלת, כיון שאינה ברשותו לא חשיבא דידיה להקנות על גבה.
ונראה בסברתו, דלא חשיב ברשותו, משום שאינו מוחזק בה בפועל, כדין מטלטלים גזולים, שאע"פ שלא התייאש והרי הם שלו ולא של הגזלן, אך מכיוון שאינם ברשותו, קיי"ל כרבי יוחנן[57] שגם הבעלים לא יכול להקדישם, ומה דמהני בקרקע, דיכול הבעלים להקדישה, אע"פ שגזולה, היינו, משום שיכול להוציאה בדיינים, אבל כשאינו יכול, אם משום שאין לו ראיה (כהא דב"מ שם גבי מסותא), אם משום שידנו לא תקיפה, ישנו פגם בבעלותו הפרטית, ואע"פ שהיא שלו לא יכול להקדישה וה"ה שאינו יכול להקנות אגבה, אבל לגוי המחזיק ודאי שאין שום בעלות בקרקע.
ועוד י"ל, משום שאינה מסויימת במקום מוגדר לא חשיבא לקנות אגבה.
וכ"כ הרמב"ן להדיא[58], וז"ל:
ולא סמכינן אארבע אמות קרקע בארץ ישראל ולא אקרקע דחצר מות, אלא אם כן יש לו חלק בה בידוע.
ועוד י"ל, דאע"פ שלכל יהודי יש ד"א בא"י לא סומך עליה כשמקנה אג"ק. וכ"כ בספר נחלת שבעה[59], וז"ל:
היינו, מן הסתם לא אמרינן שסמך על ארבע אמות קרקע אלו, דאם לא כן, למה אמר בגמרא אי אגב קרקע לית ליה קרקע, אבל היכא דתקנו כך דליקנו אגב קרקע בארץ ישראל, אם כן ליכא לאקושיי קושיית הרא"ש.
מבואר, שלענייננו, מסכים הרמב"ם שארץ ישראל נשארה בבעלותנו, ואין לגויים בה שם בעלות, וכ"נ דעת הטור שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל בחו"מ סימן קכג.
וכן מוכח שפסק הרמב"ם, כפי שהעיד מרן בשו"ת אבקת רוכל[60] בשם המבי"ט והסכים עמו לענין זה ופסק כוותיה, וז"ל:
עוד כתב והביא ראיה, שפירות הגויים חייבים בביעור מדברי הר"ם במז"ל והגאונים ז"ל, שכתבו דא"י אף על גב שנלקחת מידינו חייבת במעשרות ושביעית, ושגויים שהחזיקו בה אין להם חזקה, דקרקע אינה נגזלת ונחמסת ובחזקתינו עומדת לעולם.
ומזה נלמד שכל הראשונים[61] שחלקו על הגאונים וסבירא להו שא"א להקנות אגב ד' אמות שבא"י, לא נחלקו על עצם הדין, שא"י לא נגזלת ובבעלותינו היא, אלא רק על ההשלכה של דין זה לענין קנין אג"ק, בזה בלבד נחלקו.
וכן מוכח מתוספות ורא"ם ושא"ר שנביא לקמן מנדרים כח, דס"ל שלא שייך דד"ד בא"י, משום שהארץ אינה של המלך ואפילו מלך ישראל.
וא"כ, לשיטת רוב הראשונים, שום קנין לא פועל בא"י להפקיעה מידי עם ישראל ומידי השי"ת, לא מלחמה לא יאוש ולא שיקוע שם.
וכ"פ מרן הגר"מ אליהו[62] דקרקע של גוי בא"י בחזקת גזולה גם בזה"ז ואין לקטוף לולבים ממנה כפי שנפסק בסוכה ל ב.
וכ"פ מרן הגר"מ אליהו במאמר מרדכי על שביעית[63], וז"ל:
ועוד יש לידע, שלא נחלקו אם יש קנין לגוי להפקיע מתרו"מ אלא היכא שהיה קנין גמור לגוי, וכגון שישראל מכר שדה לגוי, אבל, אם הגוים חמסו או גנבו את הקרקע מישראל, וה"ה אם לקחו את הקרקע ע"י מלחמה, אז לכו"ע – אין להם קנין בארץ להפקיע, ופשוט. וכך מבואר בגמרא (סוכה דף ל' ע"א): "אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי: כי זבינתו אסא מגוים לא תגזזו אתון, אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו. מאי טעמא? סתם גוים גזלני ארעתא נינהו, וקרקע אינה נגזלת, הלכך לגזזוה אינהו". ופירש"י (ד"ה "מאי טעמא"), וז"ל: "ושמא אותו קרקע מישראל הוה", ולכאורה יש להוסיף ששם מדובר בחו"ל, ואילו בארץ כולם יודו …
וידוע, שכיום רוב הקרקעות בארץ באים מדיני חזקה או מהסדרים שסדרו העותמנים, והם התורכים, וא"כ, אין הוכחה שהם קנו את הקרקעות מהיהודים, וממילא אין זה נוגע למחלוקת של אם יש קנין ל גוי , עד שיתברר בברור גמור שהגוי קנה את הקרקע מישראל.
וכ"פ הרמ"מ מליובוויטש[64], וז"ל:
ארץ ישראל ניתנה באופן של 'נחלת עולם' ל'עם עולם', 'היום הזה נהיית לעם', בעת קבלת התורה בהר סיני, ומאז והלאה, הרי 'ציבור אינו מת' עד סוף כל הדורות, ולכן, כל שטח ושעל בארץ ישראל שייך לכל יהודי עד סוף כל הדורות, ללא כל חילוק אם הוא גר בארץ ישראל או במקום אחר, אם הוא בדור זה או בדור אחר, ולכן, אף אחד [גוי] אינו יכול לנהוג 'מעשה בעלות' בשטחי ארץ ישראל, מכיון שהם שייכים לכל יהודי באשר הוא עד סוף כל הדורות…
6. אם יש קנין לגוי להפקיע ממצוות
במסכת גיטין[65] נחלקו בענין זה רבה ורבי אלעזר:
אמר רבה: אף על פי שאין קנין לגוי בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר, שנאמר: כי לי הארץ, לי קדושת הארץ, אבל, יש קנין לגוי בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, שנאמר: השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם.
ור"א אומר: אף על פי שיש קנין לגוי בא"י להפקיע מידי מעשר, שנאמר: דגנך, ולא דגן גוי, אבל אין קנין לגוי בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות, שנאמר: לה' הארץ.
רבה סובר, שיהודי שמוכר לגוי קרקע בא"י, חלה המכירה רק לענין שימוש זמני בה [עד היובל], ועל זה נאמר 'והארץ נתן לבני אדם', אך לא להפקיע קדושתה, ועל זה נאמר 'כי לי הארץ'[66].
ורבי אלעזר סובר, שגם לעניין השימוש בה אין לגוי קנין, ואסור לו לשנות בה משהו, כגון לחפור בה בורות שיחין ומערות, ולכל ענין נאמר 'לה' הארץ', ואע"פ דס"ל שיש קנין לגוי להפקיע ממעשר, היינו משום שנעשית גמר המלאכה ביד הגוי, ופגם וקילקל אותם, ולכן, ולא נקראים הגידולים 'דגנך', ולא בגלל בעלותו עליה.
למעשה, פסק הרמב"ם בהלכות תרומות[67], שאין קנין לגוי להפקיע מקדושת הארץ, וז"ל:
גוי שקנה קרקע בא"י, לא הפקיעה מן המצוות, אלא הרי היא בקדושתה, לפיכך, אם חזר ישראל ולקחה ממנו אינה ככיבוש יחיד, אלא מפריש תרומות ומעשרות ומביא בכורים, והכל מן התורה כאילו לא נמכרה לגוי מעולם.
וכ"פ בהלכות ביכורים[68], וז"ל:
המוכר שדהו לגוי וחזר ולקחה ממנו הרי זה מביא ממנה בכורים מן התורה, שאינה נפקעת מן המצוה בקנין הגוי, כמו שביארנו.
ועיין בכס"מ שם, דהרמב"ם פסק כרבה, ואע"פ שיש כמה משניות דמשמע מהם שיש קנין לגוי, לא קיי"ל כוותייהו, א"נ צ"ל דס"ל לרמב"ם שנחלקו דווקא כשחזר היהודי ולקחה מהגוי, אבל בעודה ביד הגוי, לכו"ע יש קנין לגוי להפקיע.
ובפנ"י, בחי' לגיטין, והרב יצחק ירנן בפ"א מהל' תרומות, הרבו להפליא על הכ"מ, דאיך אפשר לומר, דרבה דקאמר אין קנין לגוי, היינו דוקא בחזר ולקחה ישראל, דלא ליהוי כיבוש יחיד, אבל בעודה ביד מודה לר' אלעזר דיש קנין, ומדברי הש"ס דגיטין אי אפשר לומר כן, יעו"ש בדבריו שהצריך עיון דברי הכ"מ.
נמצא, דלתירוץ קמא דכס"מ הלכה כרבה, ואפילו בעודה ביד הגוי אין קנין, ולפי תירוץ בתרא דידיה הלכה כרבי אלעזר, ובעודה בידו מופקעת ממצוות שמיטה ותו"מ, משום שהגידולים אינם 'לכם' ולא 'דגנך', אבל לענין בעלות לא הופקעה כלל, כשיטת רבי אלעזר שאסור לגוי לחפור בה בורות שיחין ומערות.
ובכפתור ופרח פרק מז פסק דאין קנין לגוי אף בעודה בידו, ואפילו שקנה מיהודי בקנין גמור.
ובחזו"א[69] כתב דאפשר דהלכה גם כרבה, שאין קנין להפקיע מקדושה, וגם כר"א, שאין קנין לחפור בה, וז"ל:
נראה, דנכרי אינו קונה קרקע אף לתלשה ולהסירה, למ"ד אין קנין לנכרי לחפור בה בורות, והמוכר לו לחפור בה אין הקנין חל, דכל זמן שהוא מחובר היא קרקע הארץ, ואין בה קנין לזכות בה להסירה ולקלקל ארץ ישראל, ואף דקיי"ל כמאן דאמר אין קנין לענין מעשר אין זה מכריע דקיי"ל כותי' לחפור בה בורות.
יש לשים לב, שמחלוקת זו אם יש קנין לגוי להפקיע ממצוות, הינה, אך ורק במקרה שיהודי מכר לו את שדהו, אבל אם גזל הגוי את הקרקע, הלכה כגאונים לענין גוף הבעלות על הקרקע.
ועל פי הנ"ל, מבוארת היטב שיטת הגאונים, שנפסקה להלכה, שגם למ"ד שיאוש מועיל בקרקע. וכן נפסק להלכה שלא מועיל יאוש, אבל יתכן שכיבוש מלחמה או השתקעות שמו של הבעלים מפקיע בעלות. הדבר נכון בחו"ל או ביחס לבעלים פרטי. אבל א"י בכללה לא נתנה כלל לבני אדם, אלא היא של השי"ת, וכמובן לא שייך בו יתברך לא יאוש ולא כיבוש.
ומכיוון שנציגיו של השי"ת הם בניו הקדושים, ממילא בכל עת שחוזרים לארץ, הרי הם היחידים שרשאים לשבת בה, ליישבה, ולבנות אותה, וודאי שאין בארץ ישראל שייכות לגוים, לא באופן פרטי ולא לאומי.
7. מחלוקת הב"י והמבי"ט
בענין קדושת שביעית בקרקעות שהגויים יושבים עליהן נחלקו המבי"ט ור"ש סירלאו מצד אחד, לעומת הב"י מצד שני.
שיטת המבי"ט ור"ש סירלאו, שכיוון שהקרקעות גזולות ביד הגויים יש בהן קדושת שביעית לכל ענין, הן לפטור מתרומות ומעשרות והן לחייב ביעור שביעית.
וכ"כ הב"י בשמם[70]:
תרתי בלבי בשנת ה'רצ"ב, שנת השמטה שעברה, למשוך ידי בקולמוסי, לדעת ביין שנתמרח ע"י ישראל וגדל בקרקע גוי בארץ ישראל, אם יהיה חייב במעשרות כשאר השנים או לא, כי המנהג לא היה פשוט בא"י, זה אומר בכה וזה אומר בכה, ורובם לא היו מוציאין מעשרות, וכמו שבהלכה רופפת נלך אחר המנהג, כן במנהג רופף נלך אחר ההלכה, ובהיותי מחפש על ההלכה, מצאתי ראיות מכל אבקת רוכל לפי מיעוט השגתי לפטור{בשמיטה} ממעשרות כל הגדל בא"י בקרקע גוים אפי' נתמרח ע"י ישראל, ממשנה וברייתא, ירושלמי ותוספתא. ואגב ריהטא כתבתי אז שחייבים ג"כ בביעור דהא בהא תליא…
עוד כתב והביא ראיה שפירות הגויים חייבים בביעור מדברי הר"ם במז"ל והגאונים ז"ל, שכתבו דא"י אף על גב שנלקחת מידינו חייבת במעשרות ושביעית, ושגויים שהחזיקו בה אין להם חזקה, דקרקע אינה נגזלת ונחמסת ובחזקתינו עומדת לעולם, וצריך לבאר זה, דאע"ג דמצינן למימר דהיינו לקדושת הארץ ועבודתה, דאפי' שהיה ביד גוי אסור לחרוש בה ולעבדה אבל לענין ביעור דליכא ראיה מוכרחת מהכא… כיון דאיסור עבודת הארץ הוא משום דבקדושתה עומדת, אפי' שהיתה ביד גוים, הכי נמי לפירות הגדלים בה בקדושתה עומדת וחייבים בביעור.
מבואר מדבריהם:
א. קרקעות גוי, שלא נמכרו לגוי כדין, לכו"ע אינן פטורות ממצוות התלויות בארץ דקדושתן קיימת.
ב. כיוון שיש שביעית אין מעשרות וחייבת בביעור.
לעומתם סובר מרן הב"י[71], שאין קדושת שביעית בקרקע המוחזקת בפועל ע"י גוי, וממילא חייבת בתו"מ, וז"ל:
ואני יוסף קארו, לא נכשרו בעיני דברי החכם הנזכר והנני אומר:
כי זה עשרים שנה ראיתי מה שכתב הר' שלמה שירילייו זלה"ה, לנהוג דין שביעית בפירות הגויים הגדלים בארץ וראיתי ראיותיו, וזה לשוני מה שכתבתי אז, ראיתי מה שטען בקונדריסו לנהוג דיני שביעית בפירות הגויים הגדילים בארץ, ולא נראה לי שיש בראיותיו כדי לבטל מנהג הקדמונים שלא נהגו כן… ואם באנו לדון יותר טעם יש לאומר שיש לו קנין להפקיע משביעית, דקרא כתיב, והיתה שבת הארץ לכם, לכם ולא לגויים, ועוד שהרמב"ם מפרש בפ"א מה' תרומות, שמה שאמרו 'אין קנין לגוי בארץ להפקיע מן המצות', היינו, לענין שאם חזר ישראל ולקחה ממנו אינה ככיבוש יחיד, אלא הרי היא כאלו לא נמכרה לגוי מעולם, אבל, כשהיא ביד גוי, מופקעת היא[72], ומה שפירותיה חייבים במעשר אלא בשמירחם ישראל דוקא.
אח"כ כתבו לי מירושלים תובב"א כי כן מנהגם מימי קדם להפריש תרומה ומעשרות בשביעית מפירות שזרע הגוי בשדהו ונתמרחו ביד ישראל וכמו שכתבתי והנהגתי. גם אלה דברי הצעיר יוסף קארו.
מבואר מדבריו של הב"י:
א. פירות בשדה המוחזקת ביד הגוי חייבים בתו"מ, כלומר שהארץ בקדושתה קיימת, לענין תו"מ[73].
ב. שביעית לא נוהגת, דכתיב "לכם".
ולפ"ז גם הב"י וגם המבי"ט מסכימים לגאונים, ולכו"ע נשארה הארץ בבעלותנו ובקדושתה עומדת, אלא שנחלקו, אם רק לענין מעשרות או גם לשביעית. וא"כ לכו"ע גזולה הארץ בידם.
וניתן לבאר את הדברים כך, שהדיון סביב מצוות התלויות בארץ, אינו על עצם הבעלות, אפילו אם קנה כדין, וק"ו כשהארץ גזולה בידם, אלא עד כמה ולאיזה עניין הם מצליחים "לפגום" בפירות ובקדושתם, או אולי אפילו "לפגום" בקדושת הארץ עצמה, וזו כוונת מאן דאמר "יש קנין לגוי להפקיע מקדושתה", אבל לעולם אין להם בעלות על הקרקע, כל עוד לא קנה אותה כדין מישראל, ואפילו אם קנה אותה כדין אינה קנויה לו באמת, ולכן סובר רבי אלעזר בגיטין, שאסור לו לחפור בה בורות שיחין ומערות, ואעפ"כ ס"ל שמפקיעה ממעשר.
יתרה מזאת, כתב בשו"ת דבר אברהם[74] להסביר את דברי הרמב"ם, מדוע קדושה ראשונה בטלה. וכתב שקדושת המצוות תלויה לא רק בעצם קדושת הארץ העצמית, אלא בקנין שיש לישראל עליה, וכיבוש אינו קנין, אלא רק בזמן שהכובש שולט. לכן, כשאחרים שולטים עליה בטלה קדושתה, שמצד כיבושנו, אבל לכובשים אין שום קניין ובעלות חיובית. מנגד, מיד שהפסיקה שליטתם על הארץ בפועל, חוזרת הקדושה ממילא למקומה הראשון, וכך כתב:
ולרש"י וסייעתו, שאין נכרי קונה מישראל בכיבוש, ליכא למימר שקנו בכיבוש וב"וישב ממנו שבי", שקנו הכובשים השפחה מיד ישראל משום יאוש, והכא לכאורה לא שייך לומר כן שהרי לא נתיאשנו כ"א נבטח שישיב ד' את שבותנו כהבטחתו ביד נביאיו, צ"ל שלדעתם טעמא אחרינא איכא בביטול קדושה ראשונה, ניחא שלא היתה הפקעת הארץ משום הכבוש שקנו הגוים, אלא דכיון שכל עיקרה של קדושה היה משום הכיבוש והוא רק לזמן שהיא כבושה תחת ידינו, ולפיכך, משלקחוה מידינו הכיבוש שלנו פקע קניננו בה ממילא, ואינו תלוי כלל בזה שקנו אותה הכובשים אם לא וכן משמע גם הרמב"ם.
העולה מדבריו, שאין לגויים יכולת ליצור בעלות חיובית כלל, אלא רק לפגום בקנין של ישראל ובקדושת המצוות, וממילא ברור, שלא שיך דין גזל ליטול מהם אדמה שכבשו, ואפילו למ"ד שיש להם קנין כיבוש, וכ"ש לרש"י וסייעתו, דסברי שאין להם כח כיבוש כלל.
8. דין סקריקון
במשנה במסכת גיטין (נה ב) מובא דין סקריקון:
לא היה סיקריקון ביהודה בהרוגי מלחמה, מהרוגי המלחמה ואילך, יש בה סיקריקון. כיצד? לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית – מקחו בטל, מבעל הבית, וחזר ולקח מסיקריקון – מקחו קיים. … הלוקח מסיקריקון נותן לבעלים רביע; אימתי? בזמן שאין בידן ליקח, אבל יש בידן ליקח – הן קודמין לכל אדם. רבי הושיב בית דין ונמנו, שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש – כל הקודם ליקח זכה, אבל נותן לבעלים רביע.
ובגמרא שם מבואר, שבזמן, שביד הגוי הגזלן (סקריקון) להרוג את היהודי, בעלי הקרקע, ללא קבלת עונש משמעותי (גזירה קמייתא ומציעתא), הקרקע של הגוי, דגמר היהודי בלבו, אגב אונסו, להקנות לו. ואם אין ביד האנס להורגו, לא קנה הגוי. וכך נאמר שם:
אמר רבי אסי, ג' גזירות גזרו: גזרתא קמייתא – כל דלא קטיל ליקטלוהו, מציעתא – כל דקטיל לייתי ארבע זוזי, בתרייתא – כל דקטיל ליקטלוהו; הלכך קמייתא ומציעתא, כיון דקטלי – אגב אונסיה גמר ומקני, בתרייתא, אמרי: האידנא לישקול, למחר תבענא ליה בדינא.
ושם בהמשך (נח ב) איתא:
זו משנה ראשונה. ב"ד של אחריהן אמרו: הלוקח מן הסיקריקון נותן לבעלים רביע… רבי הושיב ב"ד ונמנו, שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חודש – כל הקודם ליקח זכה, אבל נותן לבעלים רביע בקרקע או רביע במעות.
מבואר, דלפי משנה ראשונה, אם ביד הגוי להורגו, קנה הגוי, והלוקח ממנו מקחו קיים, אלא שנותן לבעלים רביע בקרקע או במעות, ואם אין ביד הגוי להורגו, לא קנה הגוי, והקונה ממנו מקחו בטל.
בי"ד של אחריהם תקנו שגם במקרה השלישי, שאין ביד הגוי להורגו בלא עונש, קנה הגזלן, והלוקח ממנו זכה ויתן רביע לבעלים.
רבי תיקן, שרק אם שהתה י"ב חודש ביד הגוי, הלוקח ממנו מקחו קיים, אבל תוך י"ב חודשים, הדין הוא כמשנה ראשונה שמקחו בטל.
וכך פסק המחבר בחו"מ סי' רלו[75] בדין סקריקון, וז"ל:
הגוים המציקים לישראל ומבקשים להרגן, עד שיפדה עצמו מיד גוים בשדהו או בביתו ויתננה, למציק ואחר כך יניחנו, כשירצה המציק למכור אותה הקרקע, אם יש ביד הבעלים ליקח מיד המציק, הן קודמים לכל אדם. ואם אין ביד הבעלים ליקח, או ששהתה הקרקע ביד המציק י"ב חדש, כל הקודם ולקח מהמציק, זכה, ובלבד שיתן לבעלים הראשונים רביע הקרקע או שליש המעות, מפני שזה המציק מוכר בזול, הואיל וקרקע שאינו שלו הוא מוכר, הרי זה מוכר בפחות רביע או קרוב לו, וזה רביע של בעלים, שהרי מחמת שהיא שלהם מוכר בזול.
בא גוי בעקיפין על ישראל ולקח שדה, ולא היה מסור בידו להרגו, ומכרו לישראל או נתנו, צריך להחזירו לבעלים, אפילו שהתה בידו כמה שנים, וא"צ להחזירו בחנם, אלא שמין כמה היה רוצה ליתן לגוי כדי שיחזירנו לו וכך יתן לישראל. ואם הוציא עליו הלוקח כדי להוציאה מיד הגוי עד כדי דמי הבית, צריכים הבעלים ליתן לו אם רוצים ליטלו מידו, ואין צריכין ליתן לו יותר ממה שהוציא עליו, כגון, שאם היה הגוי אוהבו ונתנו לו בזול, אין הבעלים צריכים ליתן לו אלא כמו שנתן לגוי, אף על פי שהוא לא היה יכול להוציא בכך מיד הגוי, ואפי' שהגוים נתנו לו בחנם, צריך להחזיר לבעלים גם כן בחנם. ואם בעודו בידו בנה אותו, הוי כיורד לתוך של חבירו שלא ברשות ובנאו, שיכול לומר לו: טול עציך ואבניך.
הגה: ודוקא בקרקע, דלא מייאשי מיניה. אבל מטלטלי, דמייאשי מיניה, אין צריך להחזיר לבעלים, מלבד ספרים דאין מייאש מינייהו, דידעינן דאין מוכרין רק לישראל.
לכאורה, מבואר בדין סקריקון, שהקונה ממנו זכה, כיוון שהבעלים התייאש ממנה, וא"כ, דין זה סותר את ההנחה, שהקרקע אינה נגזלת, שהרי קנה הסקריקון, וקשה מסימן שע"א הנ"ל, דפסק המחבר דקרקע אינה נגזלת לעולם.
וכבר עמד בקושיא זו מהר"ם בן חביב בספר כפות תמרים[76], וז"ל:
ולענין הלכה, בענין אם יש יאוש לקרקע, הנה מתבאר מתוך דברי התוס' דאין יאוש לקרקע. וכ"פ הרמב"ם ספ"ח מגזילה, וטח"מ סימן ל"ז וסימן שע"א. וק"ל על הטור סימן רל"ו, שכתב, בא בעקיפין עליו ולקחה ממנו ומכרה לאחר כו', דודאי נתייאש כו', דקשה, איך אפשר לומר כן, הלא פסק סימן ל"ז ושע"א, דקרקע אינה נגזלת ואין יאוש לקרקע.
וכן הקשה במהרשד"ם[77], ותירץ וחילק, בין גזלן ישראל, שהנגזל לא מתייאש, ומקווה שיחזור בתשובה או יוציא ממנו בדיינים, לבין גזלן גוי וז"ל
כי מה שכתב הטור סי' רל"ו ח"מ מיירי באנס גוי, שכן מתחיל הסי' גוי אנס שישרא' מסור בידו כו', ומ"ש בסימן שע"א, מיירי בגזלן ישראל, והחלוקה בין גזלן גוי לגזלן ישראל ברור מאד, כי גוי אינו מקווה ישראל ממנו שישוב ויחזיק לו הקרקע, לא מעצמו ולא בדין, אך, אמנם גזלן ישראל הוא להפך, שמקוה שישוב בתשובה ויחזור לו הקרקע שלו או על ידי ב"ד, ולעולם לא גמר ומקנה, נמצא שאין כאן כפי האמת לא יאוש ולא שנוי רשות, דקרקע אינה נגזלת וברשות מאריה קמא קאי.
העולה מהדברים, שאכן לשיטתו, יש מצבים בהם יש יאוש בקרקע.
אלא שבכפות תמרים שם תירץ באופן אחר לגמרי, וכתב, דאם הגוי בא בטענות שהיהודי חייב לו ממון ובעבור זה נוטל שדהו והיהודי התייאש מתביעה משפטית נגדו, קנה הגזלן. ואם בא בגזלנות סתם, אין יאוש בקרקע.
וא"כ, למהר"ם בן חביב, נראה שאין יאוש, אלא במקום שיש לגוי טענות שישראל חייב לו, דומיא דבא בחובו, ובזה, יש מעין הודאה של הישראל שאכן חייב לגוי במה שלא נלחם על זכותו.
ולענ"ד נראה עיקר כפי שביארו הריב"ש[78], ותרומת הדשן[79] קצות החושן ואחיו[80] ומהר"י העשיל בספרו חלת לחם[81] , והם חילקו בין גזלן שנטל בכח את הקרקע, שאז לעולם לא קונה, שקרקע אינה נגזלת ואין יאוש בקרקע לעולם, לבין גזלן שאיים על הבעלים בהריגה וכדומה והבעלים עצמו נתנה לו מיוזמתו, כדי להנצל, ובזה אמרינן שגמר והקנה לו.
וכך כתב בקצות החושן בשם אחיו ובדעת הרשב"א, והסכים עמם להלכה, וז"ל:
ואחי הרב המופלג מוהר"ר יהודה כהנא ש"ן כתב בזה, דעיקר החילוק הוא כמ"ש הריב"ש בסי' ר"צ, דודאי בגזל לא מהני יאוש בקרקע, אבל, היכא שהאנס בא עליו בעקיפין מצד אחר וכדי להפטר ממנו אומר לו שא קרקע והניחני, ובזה אף על גב דבעלמא תלוהו ויהיב לא מהני, אבל, היכא דאיכא בי דואר יש הוכחה דגמר ויהיב אגב אונסיה. וע"ש לשון הריב"ש ז"ל, גם מלשון הרשב"א ז"ל (גיטין נח, ב ד"ה נכרי), נראה דמיירי כגון שבעה"ב הקנה האנפרות, דכתב בטעמא דאין בו משום סיקריקון ותחזור בלא כלום משום דתלוה ויהיב הוא, ואפ"ה בבבל דאיכא בי דואר ידוע הממונין על הגזילות מקחו קיים, ואף על גב דתלוה ויהיב הוא, דבעלמא הוא דאמרינן דהאי דשתק לאו משום דמחל אלא משום דלא מצא עת למקבל, אבל בי דואר דבכל עת שכיח לעשות לו דין ולא אזיל אחולי אחיל ע"כ תורף לשונו.
והוסיף הריב"ש וכתב שאפילו בנתנו לו מעצמו, דווקא בהקנה לו באחת מדרכי ההקנאות, וגם בזה, לא קנה הגזלן מדינא, שהרי תליוהו ויהיב אין מתנתו מתנה, ורק משום תקנה שלא תשתקע ביד הגויים הקנוה לישראל שלקחה מהסקריקון, וז"ל הריב"ש בתשובתו:
תשובה- תחלת כל דבר אומר, כי כל הנאמר בפרק הנזקין במתניתין ובגמרא בדין סיקריקון … כל זה הוא כגון שהבעלים נתנו הקרקע לסיקריקון בפדיון נפשם, ואמרו לו שא קרקע והניחני, והקנוהו לו באחת מדרכי ההקנאות.
…בכי האי גונא נמי תקנו, כגון שהקנוה הבעלים לסיקריקון. דאע"ג, דמדינא לא קני ליה סיקריקון, אפ"ה אי אמרת דמפקינן לה לארעא מיניה דלוקח בלא דמים, מימנע ישראל ולא זבין לה מסיקריקון, ונמצאת השדה משתקעת ביד סיקריקון ואין לבעלים בהם הנאה של כלום, והשתא יהיב להם הנאה, שנותן להם הלוקח רביע, או שאם יש בידי הבעלים ליקח נותנין ללוקח מעותיו ומסתלק. ותקנת רבי היתה, שאם שהתה בפני סיקריקון שנים עשר חדש שזכה הלוקח, דאמרינן כיון דלא תבעיה בדינא גמר ואקני, אי נמי דקנסינהו לבעלים משום דלא תבעי לסיקריקון.
אבל היכא שלא הקנו לו הבעלי' לסיקריקון כלל, אלא שהסיקריקון ירד באונס לקרקע של ישראל, וגזלו מבלי שיאמר לו ישראל שא קרקע והניחני, בכי הא ודאי הלוקח מן הגזלן אבד מעותיו דקרקע אינה נגזלת. ואפילו בהרוגי המלחמה, כיון שלא נתנו לו הישראל בפדיון נפשו, ודאי לא קני ליה סיקריקון בשתיקה ואפילו שהה הישראל כמה שנים ולא תבעו. וכן מהרוגי המלחמה ואילך, לא עשו תקנה ב"ד של אחריהם ולא רבי במי שגוזל ונכנס באונס בקרקע של ישראל, דבהא ודאי קרקע אינה נגזלת לעולם. כדאמרינן בפרק חזקת (שם מ"ז ב) דגזלן אין לו חזקה, וכל שהוחזק גזלן על שדה זו אין לו בה חזקה לעולם, או כגון של בית פלוני שהורגין נפשות על עסקי ממון וירא הנגזל למחות בהם, אין להם חזקה לעולם. וקיי"ל כרבנן בפ' הגוזל (קי"ז:) דקרקע אינה נגזלת. ואמרינן נמי בפרק לולב הגזול (ל') אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבינתו אסא מגוים, ליגזזו אינהו וליתבו לכו, דגוים גזלני ארעתא נינהו, וקרקע אינה נגזלת וכו'.
ומאי דאמרי' בגמרא נמי הבא מחמת חוב ומחמת אנפרות אין בו משום סיקריקון, ה"נ הוא, שהישראל נתן לו קרקע מחמת איזה חוב שהיה גוי טוען עליו.
והעולה ממה שאמרתי, דבנדון זה כל שלא אמר לו בעה"ב לעובד כוכבי' האנס טול קרקע והניחני אלא שהוא נכנס על כרחו באונס אין טענת הלוקח כלום במה שטוען ששהתה כמה בפני גוים הלוקחים שאינם אנסים ואיכא בי דינא בארעא. דהא לא אמרי' הכי אלא היכא שבעה"ב הקנה הקרקע אם לגוי האנס אם ללוקח אבל בשתיקה בעלמא אינה נקנית.
וכן מדוייק שסובר רש"י שם, והביאו בבית יוסף שם, וכתב:
לא היה סיקריקון ביהודה – סיקריקון גוי רוצח שנותן לו ישראל קרקע בפדיון נפשו ואומר לו שא קרקע זו ואל תמיתני.
וכן מדוייק בלשון הרמב"ם[82] והשו"ע שם שכתבו "עד שיפדה עצמו מיד הגוים בשדהו או בביתו ויתננה למציק ואחר כך יניחנו"[83].
וכ"כ הרמ"א שם, וז"ל:
וי"א דכל זה כשנתנו לו הבעלים קרקע מעצמן כדי שלא יהרגנו, אבל אם לקחן האנס מידן בחזקה, הקרקע חוזרת לבעליה והם נותנים ללוקח מה שנהנו.
העולה מהנ"ל, דאדרבא דינא דסקריקון ע"פ רש"י, רשב"א, ריב"ש, תרה"ד, רמ"א, קצוה"ח ואחיו, מהר"י העשיל, רמב"ם ושו"ע, מוכיח דלא מהני שום יאוש וקרקע אינה נגזלת כלל.
ויותר מזה נראה מהריב"ש, שאפילו נתנה מעצמו לא קנה הגוי כלל, ואעפ"כ תיקנו בכה"ג שהיהודי שקונה ממנו יזכה בגוף הקרקע, כדי לעודד יהודים לפדות את אדמות הקודש, וא"כ גם בנידון דידן יש לעודד גואלי אדמות לקנות מהגוי, ובפרט שאין כאן בעלים יהודי ידוע הקודם להם.
אמנם, אע"פ שהוכחנו שהקרקע אינה של הגוי אלא של הבעלים הראשונים, מכיוון שהלוקח מהגוי גרם הנאה לבעלים שהחזיר להם את הקרקע, חייב הבעלים לשלם ללוקח מה שההנהו, ולא חשיב מבריח ארי, כך פסק רבינו גרשון מאור הגולה והובא ברא"ש[84], וז"ל:
בפסק דרבינו גרשום ז"ל, דלא דמי כלל למבריח ארי מנכסי חבירו (שם נח, א) אף על גב דמדעתיה עביד, כיון שיצא הבית מחזקת ישראל, ואינו מצוי שיחזיר ליד ישראל בלא דמים, וזה הוציא והחזירו ליד ישראל הוי כמציל מפי הארי ונוטל מה שההנהו, ואינו נותן כל מה שהוציא, כמו רועה שקדם במקלות (ב"מ צג, ב), דהתם כיוון לטובת בעל הצאן, אבל הכא לצורך עצמו קנאו הלכך אין לו אלא מה שההנהו עכ"ל.[85]
וכ"פ טור ושו"ע (שם סעיף ח), וא"כ, ברור שלגוי אין כל בעלות, אך אם יהודי קנה מהגוי, נראה לי פשוט, שיש לשלם לו מה שההנהו, במה שעתה סר החשש שהגוי באמצעות המדינה ובית המשפט יסלקנו מהקרקע, ואפילו אם קדם התושב וישב בקרקע, לפני שחבירו גאלה מן הגוי.
9. ארץ ישראל או ארץ ה' ?[86]
בתנ"ך כולו מופיע השם 'ארץ ישראל' 11 פעמים לעומת הביטוי 'הארץ' המופיע מאות פעמים, ארץ ישראל אינה של עם ישראל אלא של השי"ת, וניתנה לנו לעובדה ולשומרה כפלטרין של מלך.
אומר הנביא בתהילים[87] "השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם", וזה ביחס לשאר הארצות, אבל על א"י נאמר[88] "לה' הארץ ומלואה תבל וישבי בה", ופירש רש"י " לה' הארץ – ארץ ישראל".
וכך איתא במדרש שוחר טוב (שם):
לה' הארץ ומלואה. ברא הקדוש ברוך הוא ימים נטל את השבת, ברא חדשים נטל את המועדות, ברא שנים בחר לו שמיטים, ברא שמיטים בחר לו יובלות, ברא לו האומות בחר לו ישראל, ברא ישראל בחר לו את הלוים, ברא את הלוים בחר לו את הכהנים, ברא ארצות, נטל ארץ ישראל תרומה מכל הארצות, שנאמר לה' הארץ ומלואה, ואין מלאה אלא תרומה, שנאמר מלאתך ודמעך וגו' (שמות כב כח), לכך נאמר לה' הארץ ומלואה.
מבואר, שארץ ישראל תמיד נשארת של ה', ולכן, אין בידנו למסור או למכור ארץ שאינה שלנו, אלא פיקדון בידנו, כמו שכתוב[89] "והארץ לא תמכר לצמיתות כי לי הארץ, כי גרים ותושבים אתם עמדי".
וכ"ש שלא מועיל יאוש של עם ישראל או ממשלתו מן הארץ להפקיע בעלות ה' עליה.
10. דינא דמלכותא דינא[90]
לאחר שבררנו, שאין לשום גוי בעלות על א"י מכל הטעמים הנ"ל, ואפילו לא בשעה שעמ"י בגלות והגויים שולטים בארץ, יש לדון אם לאחר שחזרנו לארצנו, בחסדי ה' הרבים, האם הכרה של עם ישראל או של מדינת ישראל בבעלות הגוי על הקרקע, נותנת תוקף חוקי הלכתי למעמד כזה מכח דינא דמלכותא דינא.
קיי"ל דדינא דמלכותא דינא[91] ,לכן, יש לדון האם בנד"ד שמדינת ישראל, לצערנו, מכירה בבעלות הגוי, האם יש להכרה זו תוקף הלכתי.
ראשית, יש לדון מהו טעמו וממילא תוקפו של דינא דמלכותא דינא (להלן: דד"ד) וממילא מה הדין כאן.
שנית, יש לדון באלו עניינים נוהג דד"ד, ולבסוף, יש לדון האם דד"ד מהני נגד דין תורה.
במאמר זה לא נדון בדד"ד בהקשרו הרחב, בטעמו, תוקפו ורוחב חלותו, אלא רק בנקודה הנוגעת לענייננו נעיר מעט.
בטעם דד"ד[92] נחלקו הראשונים.
דעת הרשב"ם והרמב"ם, שתוקף דינא דמלכותא הינו, משום שהציבור מקבל ע"ע את המלכות ודיניה, וניחא להו בחוקיה, דאילולי מוראה של מלכות איש את רעהו חיים בלעו.
וכ"כ הרשב"ם[93] :
כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים, שרגילים להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא, ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל.
במה דברים אמורים במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות, שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ, וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים.
לעומתם כתבו רבים מהראשונים, שטעם דד"ד, הינו, משום שהארץ הינה של המלך, וע"כ יכול לגזור שלא יגורו בארצו אא"כ יעשו כמצוותו, וכ"כ רבי אליעזר ממיץ (רא"ם), הרא"ש, השיטמ"ק והר"ן[96], וז"ל:
מפני שהארץ שלו ויכול לאמר להם אם לא תעשו מצוותי אגרש אתכם (ר"ן)
ואף בהדיוט שיש לו קרקע, כך דינו שלא יהנה אדם מארצו, אלא מדעתו ובקצבתו (רא"ש,רא"ם)
ולסברא זו של הראשונים ישנן כמה השלכות:
1. לא שייך דד"ד לחייב אדם להשאר בארצו, ומי שאינו חפץ להשאר בארצו של המלך, אין בו דד"ד (שיטמ"ק, רשב"א שם).
2. י"א שרק בענייני קרקעות ומיסים שייך דד"ד (ראבי"ה וסייעתו), וי"א שבכל דבר שבממון כלשון הר"ן "שלא יגורו בארצו אלא על תנאי שיעשו מצוותו".
3. אם כבש בגזל לית ביה דד"ד ואפילו בחוץ לארץ וכ"ש בא"י כדלקמן (שיטמ"ק).
4. רק למלך הכובש עצמו איכא דד"ד ולא הבאים אחריו (רמב"ן בגיטין י א וב"ב נה א, רמ"ה שם, ריטב"א על הרי"ף בנדרים שם, וכן דייק הרא"א וולנדברג בהלכות מדינה עמ' קפג והלאה), וכתב בשו"ת דבר אברהם שטעמם כנ"ל משום שדד"ד מכח בעלותו על הארץ (ולפ"ז הרשב"ם לא יסבור כן).
5. המולך בכיפה, שאין לאן ללכת משלטונו לית ביה דד"ד, דאל"כ וכי יפרחו באויר?! (חכמת שלמה למהר"ש קלוגר על שו"ע סי' שסט).
6. בארץ ישראל לא שייך דד"ד שהרי אין הארץ של המלך, אלא בנחלה נחלקה לכאו"א מישראל, וכל ישראל שותפין בה ואינו יכול לגרשם.
וכ"כ שיטה מקובצת (שם)[97], וז"ל:
והיינו טעמא דדיניה דינא, שהארץ שלו היא, ואינו רשאי שיעמוד בארצו אלא במצותו. אבל אם קוצב על מלכות שאינו שלו שכבשו בגזל כי ההיא דסיקריקון דגיטין או אדם שאינו חפץ לעמוד בארצו לאו כל כמיניה למיגזליה. ומלכי ישראל אין דיניהם דין לפי שארץ ישראל הונח לה לכל אחד ואחד מישראל, ואינה של מלך. אבל באומות כן דינם שכל הארץ למלך. דהוא הדין בכל הדיוטות שבעולם, שאם קצבו שלא יהנה אדם בארצם אלא בקוצבתם שדיניהם דין, ושמואל הא קא משמע לן שכל הארץ למלך.
וכ"כ בחידושי הרשב"א (שם) בשם תוספות ורא"ם, וז"ל:
ופירשו בתוספות בשם ה"ר אליעזר, דדוקא במלכי אומות העולם אמרו דינא דמלכותא דינא, ומשום, דמצי אמר להו אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם, שהארץ שלו היא אבל במלכי ישראל לאו דינא, דאינו יכול ליטול מהם משלהם כלום, לפי שא"י כל ישראל שותפין בה ואין בה למלך יותר מלאיש אחר, ותדע לך דהכי הוא דהא איכא מ"ד (סנהדרין כ' ב') כל האמור בפרשת מלך מלך אסור בו ולא נאמר אלא ליראם ולבהלם, ואמאי תיפוק לי משום דדינא דמלכותא דינא, אלא דלא נאמרו דברים אלו במלכי ישראל אלא במלכי האומות.
וכ"כ הר"ן (שם) בשם תוספות, והסכים עמם, וז"ל:
כתבו בתוספות, דדוקא במלכי הגוים אמר דדינא דמלכותא דינא, מפני שהארץ שלו, ויכול לומר להם, אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם מן הארץ, אבל, במלכי ישראל – לא, לפי שא"י כל ישראל שותפין בה.
וכטעם הנ"ל כתבו רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים, הר"ן (שם), הרשב"א (שם ובתשובה ח"א תרלז, ח"ב קלד), הרא"ש (בפסקים שם ובתוספות רא"ש בארוכה), רבי אליעזר ממיץ (שיטמ"ק ותוס' ראש שם),מהר"ח או"ז ואו"ז (שו"ת מהר"ח או"ז סי' קי), וכן דעת רבותינו הצרפתים (רשב"א).
וכ"פ מהריב"ל (סי' קט)ומהרי"ק (שורש סו), וכן דייק בהלכות מדינה מרש"י (גיטין י ב).
וכן הביא בד"מ (חו"מ שסט) בשם הרשב"א, וכ"כ הסמ"ע (שם ס"ק יא), וכ"פ החזו"א[98], וכעין זה ברמ"א חו"מ קסב א, ותיז א.
העולה מהנ"ל, דיסוד דד"ד הינו משום בעלות המלך על ארצו, וממילא בא"י ליכא להאי דינא.
וכתב בחת"ס (חו"מ סי' סד)אף הר"ן וסיעתו מסכימים דבעניינים שהם לטובת בני המדינה אפשר דסברת הרשב"ם והרמב"ם שייכת, ומסכימים לקבל ע"ע דין המלך, וכ"כ הרשב"א בח"ב סי' קלד.
ונ"ל, שגם הרמב"ם והרשב"ם מודים לעצם העיקרון, שארץ ישראל איננה בבעלות המלך, אלא, דס"ל שדד"ד הינו מכח הסכמת הציבור, ולכן, חל בא"י, אבל, אין לו כח להפקיע בעלות עם ישראל על א"י ולתתה לגויים.
ועתה, יש ליישב קושיא גדולה בדעת הרא"ם וסייעתו הנ"ל, שהרי אחאב נענש על גזילת קרקעו של נבות, וכדברי אליהו 'הרצחת וגם ירשת', ולכאורה זו ראיה גדולה לשיטתם דליכא ד"ד בקרקע בא"י. ואכן כך כתבו תוספות בסנהדרין (כ ב) בתירוץ אחד, דבשדה אחוזה אין למלך רשות לגעת.
אלא שבסנהדרין (שם), נחלקו שמואל ורב האם כל האמור בפרשת המלך[99] מלך מותר בו, כן דעת שמואל, ורב חולק וס"ל שאסור.
ומקשים תוספות והר"ן למ"ד מלך מותר בו מדוע נענש אחאב, ורוב תירוצי התוספות ס"ל שבדין רשאי היה אחאב ליטול את שדה נבות, עיי"ש.
וכן מפורש בזוהר[100] דהיה מותר לאחאב ליטול את כרמו של נבות.
וקשה דהא תוספות והר"ן עצמם, ס"ל שארץ ישראל אינה של המלך, ולכן ליכא דד"ד בא"י.
אלא, דיש ליישב בפשטות כדברי המאירי[101] , וז"ל:
ובתוספות כתבו, שלא נאמר כן, אלא במלכי אומות העולם, אבל מלכי ישראל, אין ידם תקפה לחדש בדינין כלום, והביאם לכך, דעת האומר שכל האמור בפרשת מלך אף הוא אסור בו, ולא נאמר אלא ליראם ולבהלם, ואם כן תפוק ליה משום דדינא דמלכותא דינא, ואין צורך בכך שהרי פסקנו כל שבפרשת מלך מלך מותר בו.
העולה מדבריו, שדברי הראשונים בנדרים הינם כרב וכך פסקו להלכה, ומשום דאין למלך בעלות בקרקע בא"י, ואילו תירוציהם בסנהדרין הינם אליבא דשמואל שלא פסקוהו להלכה.
ולפ"ז הכל אתי שפיר.
והרמב"ם[102] פסק כשמואל, וכתב וז"ל:
רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס, שיש לו לגזור, שכל מי שיגנוב המכס, ילקח ממונו או יהרג, שנאמר 'ואתם תהיו לו לעבדים', ולהלן הוא אומר 'יהיו לך למס ועבדוך', מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין, שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו.
ואילו התוספות ושא"ר פסקו כרב[103], ולשיטתם, אחאב גזלן היה שאין למלך שום בעלות וזכות על הארץ כנ"ל, וכפשט דברי הנביא 'הרצחת וגם ירשת'.
וכ"כ נימוקי יוסף [104] בשם רוב המפרשים דהלכה כרב [וי"ג רבי יוחנן], וז"ל:
והסכימו רוב המפרשים ז"ל דדוקא במלכי אומות העולם … ומלכי ישראל אין דנין דין אלא על פי התורה דקי"ל במס' סנהדרין (כ ב) כל הכתוב בפרשת המלך בספר שמואל מלך אסור בו, ולא אמרה תורה אלא ליראם ולבהלם שלא ישאלו להם מלך.
אמנם, גם ברמב"ם ובשיטת שמואל בגמרא, יש אומרים דלא שרי ליה אלא ליטול פירות בלבד, וכ"כ הרד"ק והלח"מ (שם), וז"ל:
ולוקח השדות וכו'. נראה דכוונת רבינו היא כמו שפירש שם הרד"ק ז"ל בפירוש הכתוב, שלא התיר הכתוב למלך ליטול הכרמים והשדות בחנם, אלא פירותיהם לבד ליתן לעבדיו אם יצטרכו למלחמה, ולהכי הוצרך אחאב למשכן עצמו ליקח כרם נבות, שגוף הכרם אין לו למלך ליקח בשום צד.
ועוד יש לדייק בלשון הרמב"ם, שלא התיר הכתוב למלך ליקח קרקעות בא"י אלא בחו"ל בלבד, שהרי בדין לקיחת נשים ופילגשים כתב 'וכן לוקח מכל גבול ישראל נשים ופלגשים', אבל בלקיחת שדות כתב שלוקח רק מהמקומות שהולך וכובש ונראה שהם מחוץ לגבול ישראל.
וז"ל שם:
ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אלו, אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהן, שנאמר ואת שדותיכם ואת כרמיכם וזיתיכם הטובים יקח ונתן לעבדיו.
א"נ, רק בשעת המלחמה, ולצורך המאמץ המלחמתי הותר לו, וכ"כ בספר מעשה ניסים על הרמב"ם, וז"ל:
ולוקח הזיתים והשדות והכרמים לעבדיו, כשילכו במלחמה ויפשטו על מקומות אלו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהם וכו'. הנה רבינו ז"ל בנועם שיח שפתותיו הקדושים תירץ ועשה עקירת קושיא מה שיש להקשות ממעשה דאחאב שנענש על כרם נבות, מהמקרא הכתוב במשפט המלך בס' שמואל א', אשר הם לכאורה נראים כסותרים זה את זה, ובמתק לשונו סרה מהר הקושיא מעיקרא. כי מה שכתוב במשפט המלך שיקח השדות וכו' ונתן לעבדיו וכו' היינו שהוא בעת המלחמה שהם נלחמים על אויבי ה' ואין להם מה יאכלו ודרך הלוכם הם פוגעים בשדות וכרמים שרי להו לפשוט על מקומות ההם ברשות המלך והוא נותן דמים, הא אם יש להם צידה מה יאכלו, אין רשות למלך לעשות כן, אפילו בשעת מלחמה וכ"ש כשאין מלחמה אלא שלום, ואפילו לעצמו אינו יכול, כי זה אשר לא כתוב בספר המשפט שלו, ולכן, אין נבות נקרא מורד במלכות אשר לא רצה לתת כרמו לאחאב, ולכן, נענש אחאב, כי הוא בקש לעשות אשר לא כדת.
ועיי"ש עוד הסברים רבים ליישב דברי הרמב"ם, באופן, שאכן א"א להפקיע קרקע בא"י גם למלך, ואפילו אליבא דשמואל והרמב"ם שפסק כוותיה.
העולה מהנ"ל, שלרוב הראשונים אין למלך זכות ורשות בקרקע של א"י, ואף לשמואל והרמב"ם שפסק כוותיה, איכא מ"ד בתוספות שבשדה אחוזה אסור למלך לגעת, ואיכא מ"ד שרק פירות מותר לו ואף חייב לשלם, וי"א שרק בשעת מלחמה, ועוד הסברים כנ"ל.
ונראה לי, שגם הרשב"ם ושו"ע ס"ל כרוב הראשונים, לענין הקרקע, ולכן נזקקו לטעמא דקבלת והסכמת הציבור, ומכח הסכמה זו בלבד דד"ד מהני גם בא"י, ולא בגלל בעלותו על הארץ[105], ונראה, שגם הרמב"ם יודה, שהמלך אינו בעלים על הארץ, אלא, שיש לו זכות ליטול בזרוע לצורך תשמישיו וכבודו ועבדיו, כשם שיש לו זכות והיתר ליטול את גופם ובניהם לעבדים[106].
דינא דמלכותא נגד דין התורה
ועתה יש לדון, לכו"ע, בדינא דמלכותא שהוא נגד דין תורה, דהיינו אף לשמואל והרמב"ם שפסק כוותיה, האם שרי ליה רק לקחת שדה וכרם לצורך מלכותו או דשרי ליה נמי למוסרו לגויים.
ובזה, הרמב"ם הוא ראש המדברים, וכך כתב בהלכות מלכים (ג ט), וז"ל:
המבטל גזרת המלך בשביל שנתעסק במצות, אפילו במצוה קלה הרי זה פטור, דברי הרב ודברי העבד, דברי הרב קודמין, ואין צריך לומר אם גזר המלך לבטל מצוה שאין שומעין לו.
וכ"כ הרשב"א[107], וז"ל:
כל דבר שבממון תנאו קיים…ומ"מ, לנהוג כן, מפני שהוא משפט גויים, באמת נ"ל שאסור, לפי שהוא מחקה את הגויים, וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים, ואף על פי ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם, שייקרו את חקות הגויים ודיניהם, ולא עוד, אלא אפי' לעמוד לפניהם לדין אפי' בדבר שדיניהם כדין ישראל. ע"כ, אנו פה תמהים, מקום המשפט בעירכם, מקום תורה ויתרון דעת, איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלימה שלנו. ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו… אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם, ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכ"ש, אם עתה יוסיפו לחטא, לעקור נחלת האב על הבנים, וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה, מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף, והתורה מידו תבקש, ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש. ואומר אני, שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא, טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה דאפי' גזלה ישיב רשע מיקרי, כדאיתא בפ' הכונס (דף ס' ע"ב)… ובכלל עוקר כל דיני התורה השלימה, ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני הגויים, ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים, חלילה לא תהיה כזאת בישראל, ח"ו שמא תחגור התורה עליה שק. [ועיי"ש מש"כ בענין דד"ד והגבלותיו].
וכ"כ בשו"ת מהר"יק (שרש קפז), ע"פ מ"ש הרשב"ם (ב"ב נד א), דדינא דמלכותא דינא, היינו לכל עניני מסים וארנוניות ומנהגי משפט המלכים, שיש בהם תועלת למלכות, וכיו"ב, אבל בדין שבין אדם לחבירו פשיטא ופשיטא דלא, שא"כ בטלת כל דיני התורה. ע"כ. וכן כתב הרב המגיד (פרק כז מהל' מלוה ולוה ה"א). ע"ש.
וכן פסק הרמ"א בהגה (חו"מ שסט יא), וז"ל:
דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא, אלא, בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא על כל פנים לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני הגוים, שאם כן בטלו כל דיני ישראל.
והעיר הסמ"ע, שבדרכי משה הביא לשון הרשב"א בסגנון אחר: דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במה שהוא מדיני המלוכה, אבל דינים שדנים בערכאות, אין אלו ממשפטי המלוכה, אלא הערכאות דנים כן מעצמם כמו שמצאו בספרי שופטיהם, ואינו דין. ואם אין אתה אומר כן בטלת ח"ו כל דיני ישראל. והוסיף הסמ"ע, שאפילו אם גזר המלך בפירוש ללכת אחר דיני הערכאות אין על דייני ישראל לשמוע לו, כיון שאינם מחוקי המלוכה. ע"ש.
וכ"כ הלבוש (שם סעיף י"א), וז"ל:
לא אמרו דינא דמלכותא דינא ,אלא בדבר שיש לו הנאה למלך או שהוא לתיקון בני מדינתו בעניני משא ומתן שביניהם, אבל בשאר דינים המפורשים אצלינו, כגון שהם מכשירים עד אחד וקרוב ואשה ופסול, ואפילו אב על בנו ואח על אחיו, כולם כשרים בדיניהם, פשוט מאוד שאנו לא נדון כמותם, אם כן בטלו כל דיני התורה.
וכן פסק בשו"ת מהרימ"ט (חלק א' סימן ד). ע"ש.
וכן כתב הש"ך בחושן משפט (סימן ע"ג ס"ק לו ול"ט, וסימן שנו סק"י), שאפילו לדעת הרמב"ן וסיעתו, שאומרים דינא דמלכותא דינא גם בדברים שאין בהם תועלת למלך, זהו רק בדברים שאין דינם מפורש אצלנו, אבל בדינים המפורשים אצלנו, וחוק המלכות מנוגד לדין התורה, כגון מה שמקבלים בדיניהם עד אחד וקרוב ואשה ופסול בדברים שבין אדם לחבירו, חס וחלילה לדון כדיניהם נגד דין תורתינו הקדושה, ולא יעשה כן בישראל, וכמו שפסק כן להדיא בשו"ת הרמב"ן בשם הראב"ד. והביאו בעל התרומות (שער מ"ט). עכת"ד.
וכן מבואר במאירי הובא בשיטמ"ק (ב"ק קיג ב), וכ"פ מהריא"ז ענזיל וחת"ס (חו"מ סי' מו).
ואמנם, הרמ"א פסק (חו"מ שסט יא) כרשב"א ומהרי"ק דלא מהני דד"ד אלא בענייני מיסים ולא כנגד דין תורה, אולם, בכמה מקומות אחרים פסק דמהני ד"ד נגד דין תורה, (כגון בסימן עג יד ובסי' שסט ח), שדד"ד מהני בכל הדברים, כגון מה שחוקקו שלא למכור משכון לפני שעברה שנה, וכ"פ לענין מטבע שפסלה המלך (סימן עד), וכן לענין החובה להשיב גניבה ואבדה גם אחרי יאוש (סימן רנט ז, שנו ז), וכ"פ לענין בנין כותל המאפיל (סימן קנד), וכ"פ כרמב"ן שלכל העניינים אמרינן דד"ד.
ולכאורה דבריו סותרים זא"ז, הן לענין חלות ד"ד בכל הדינים ולא רק במיסים וכדומה, והן לענין חלותו נגד דין תורה.
ובסמ"ע (שסט ס"ק כא) דחק דבריו, ונקט לעיקר את דבריו בסימן שסט סע' יא המצמצמים את ד"ד כמהרי"ק והרשב"א.
ובש"ך (עג ס"ק לט) כתב, דאולי ס"ל לרמ"א לענין מכירת משכון, שהוא לתקנת בני המדינה וכדין תקנות הקהל, ולכן מהני התם אף כנגד דין התורה, אבל הקשה עליו דמאן מפיס, דא"כ תמיד יאמר על כל דין שהוא לתקנת בני המדינה, ועוד, מי יאמר שדיניהם יותר מתוקנים וטובים מדיננו, וגם הש"ך נקט שדעת הרמ"א כדכתב בשסט יא כרשב"א ומהרי"ק דל"מ נגד דין תורה.
ובקצות החושן[108] כתב, דס"ל לרמ"א דמהני דד"ד לחייב להשיב אבידה וגניבה גם לאחר יאוש, כיוון שזהו גם רצון ה' בתורתו, שיעשו לפנים משורת הדין, וא"כ אין זה נגד התורה כלל, וז"ל:
אמנם נראה דזה לאו מנהג גרוע, אלא מנהג טוב וישר הוא, דכיון דאמרו בגמרא (ב"מ כד, ב) דאבידה לאחר יאוש מחזירין לפנים משורת הדין, והוא משום ועשית הישר והטוב (דברים ו, יח), דמהכא נפקא לן לפנים משורת הדין. וכן ביאוש ושינוי רשות, אמרו בפרק הגוזל בתרא (ב"ק קיד, א), בירא שמים מחזיר לבעלים הראשונים, ומשום הכי, כשראו חכמי הדור לתקן שיחזיר לאחר יאוש, אין זה מנהג גרוע ח"ו.
ועיין עמוד הימיני (סימן ח), שם כתב הגר"ש ישראלי זצ"ל בדעת הרמ"א, שכל דין שאינו מצד היושר והצדק, אלא חוק קבוע לתיקון המצב, זהו מדיני המלכות שיש להם תוקף, אבל, במה שמחוקקים, משום שכך אומר להם שכלם שהוא צודק וישר, לא חשיב תקנת בני המדינה, וגם הרמ"א מודה דלא מהני נגד דין תורה.
ובשו"ת משפטי עוזיאל[109] כתב, שהלכה כרי"ף והרמב"ם דליכא דד"ד אלא בעסקי המלך, אא"כ דד"ד יצר מנהג (בדומה לדברי התומים בסימן עג והש"ך בסימן שנו סק"י).
עוד יש להאריך הרבה מאד בענין דד"ד ולא הבאנו כאן אלא מעט מזעיר. עכ"פ, העולה מהנ"ל, שישנו חבל נכבד של ראשונים ואחרונים דסברי דליכא דד"ד כלל בארץ ישראל, ואף הרמב"ם וסיעתו, יודו שאין למלך בעלות בארץ ישראל כדמוכח מאחאב.
יתרה מזאת, לרוב הפוסקים לא מהני דד"ד כנגד דין תורה.
ואף הסוברים דמהני, היינו לחוקק חוק הדן באופן שונה מדין התורה, אבל לית מאן דפליג על הרמב"ם בהלכות מלכים שאין כלל תוקף לחוק המלך האומר לעבור עבירה.
וזו נקודה חשובה ביותר, להבדיל בין דינים שאינם עבירה כגון, מכירת משכון, נתינת תוקף לשטרות וקניינים, החזרת גניבה ואבידה אחרי יאוש[110] וכדומה, לבין עשיית עבירה שבזה אין שום תוקף לשום מלך כפי שכתב הרמב"ם הנ"ל:
המבטל גזרת המלך בשביל שנתעסק במצות, אפילו במצוה קלה הרי זה פטור, דברי הרב ודברי העבד דברי הרב קודמין, ואין צריך לומר, אם גזר המלך לבטל מצוה, שאין שומעין לו.
ולכן, בנידון דידן, החוק המכיר בבעלות של גויים וכיבושם על ארץ ישראל, הינו חוק בטל ומבוטל מעיקרו, ואין לו שום תוקף, כיוון שיש איסור גמור לתת להם בעלות וחנייה בקרקע, דכתיב 'לא תחונם' 'והארץ לא תמכר לצמיתות' והוא נגד מצוות ירושת וישוב הארץ, כדברי הרמב"ן[111] 'ולא נעזבנה ליד זולתינו מן האומות או לשממה', ובזה לכו"ע לא אמרינן דד"ד[112].
10. דעת הראי"ה והרצי"ה קוק זצ"ל וסיכום
רבנו הרצי"ה זצ"ל כתב במקומות אין ספור את עניין בעלותינו המוחלטת על הארץ.
וכך כתב בכרוזו המפורסם 'למען דעת':
למען דעת! כל הארץ היא שלנו בהחלט, של כולנו ואינה ניתנת להמסר לאחרים, ירושה היא לנו מאבותינו כדבר ה' אשר ממשלתו בכל דור ודור לאברהם אבינו, 'לזרעך נתתי את הארץ הזאת'… לפיכך, אחת ולתמיד דברים ברורים ומוחלטים, כי אין כאן שום שטחים ערביים ואדמות ערביות, אלא אדמות ישראל, נחלות אבותינו הנצחיות, אשר אחרים באו ובנו עליהם, שלא ברשותינו ונוכחותנו, ואנחנו מעולם לא עזבנו ולא ניתקנו נחלות אבותינו, תמיד תמיד המשכנו כל קשרי תודעתנו איתן וכל תוקפה של מחאתנו הנמרצת כלפי החזקה האכזרית והמלאכותית שלהם בהן…לא לקחנו מאת הערבים אשר ישבו בתוכה בשממותה, שום שילטון ממשלתי, שלא היה להם בה, אלא חזרנו אל ארצנו זאת בהתמוטטות השילטון הזר ששלט עליה באופן זמני…
ומרן הרב זצ"ל כתב במאמרי הראיה[113] בשבח קק"ל על ענין קנין אדמות ארץ ישראל, וז"ל:
הנביא אמר: "פתחו שערים ויבוא גוי צדיק שומר אמונים". הזכיר שתי תכונות שהן סגולות הקודש של כנסת ישראל. מלבד הסגולה של שמירת אמונים והברית הכרותה בין ישראל לצור מחצבתו, הוא גם "גוי צדיק" ועושה צדקה וחסד עם כל יחיד וגם עם כל אומה ולשון. ומשום כך, הוא שואף, שגם כבושיו ההכרחיים יהיו בדרך של צדקה ואמונה. וכשאנו חוזרים עכשיו לארצנו הרי אנו כובשים אותה לא בחיל ולא בחרב, כי אם בדרך של שלום, ואנו משלמים במיטב כספנו בעד כל שעל אדמה מאדמתנו, אעפ"י שמעולם לא פקעה זכותנו מעל אדמת ארצנו הקדושה, כדברי ר' נחשון גאון ז"ל, שאומר בנוגע לקנין אגב קרקע, שכל יהודי נחשב לבעל קרקע, מכיון שלכל יהודי יש חלק בארצנו הק', וגם בזמן שהיא גזולה מאתנו בידי האומות, אין בכחם להפקיע את זכותנו מעליה. ויכול יהודי לקנות כל קנין אגב חלק בקרקע שיש לו באדמת ארצנו. ואמנם מצד הדין אף שקרקע אינה נגזלת, הרי היא נכבשת. ויפה כחו של כבוש להפקיע את זכות הבעלות הקודמת. אבל הכיבוש אינו קנין בפני עצמו. קנין ראשון הוא רק הקנין בכסף והוא גם נקרא כבוש, כדברי הרמב"ם, שקנין קרקע בארץ ישראל נקרא כיבוש יחיד אלא שזה כיבוש צודק, כי האומה או היחיד המוותר על זכותו מקבל תמורתה טובת הנאה אחרת. והכיבוש בחרב בא רק למלאות את מקומו של קנין כסף, בזמן שאין אפשרות להשתמש בו. אבל, בארץ ישראל שגם קנין כסף אינו תופס בה, ממילא אין גם הכח בידי הכיבוש למלאות את מקומו, כי קנין עם ישראל בנחלת קדשו הוא בטבע המציאות והוא אחד מד' הקנינים הנצחיים שהקב"ה טבע בעולמו. ולפיכך אמרה התורה: "והארץ לא תמכר לצמיתות כי לי הארץ" ואין שום כח בעולם שיוכל להפקיע אפילו את הקנין שיש ליחיד מישראל באדמת קדשו, על אחת כמה וכמה שאין כל יכולת להפקיע את זכותה של כנסת ישראל כולה מעל נחלת קדשה.
אבל, מכיון שאנו גוי צדיק שומר אמונים, הכיבוש שלנו הוא – במקום שאפשר – רק בדרך של שלום ע"י קנין כסף. ברצוננו לקיים מצות "ואהבת לרעך כמוך" לא רק לגבי יחידים, כי אם גם לגבי האומות, ושלא תהיה גם לאומות העולם טענה וטינא עלינו, כפי שאמרו חז"ל, ששני[114] מקומות אין לאומות העולם טענה עליהם, לומר שהם גזולים אתנו, והם: מערת המכפלה וגורן ארונה, מכיון ששלמנו את כסף מחירם. וכך אנו זוכים בארצנו בשני הקנינים העצמיים, בקנין הנצחי של ישראל בארץ מכורתו, ובקנין כסף, כדברי הירושלמי, שבשני דברים זכו ישראל בארץ ישראל "בשבועתם של אבות ובכיבושם של בנים", כיבוש ע"י קנין ובנין. והקרן הקיימת לישראל לקחה עליה את התפקיד הגדול הזה לגאול את אדמת ארצנו בקנין כסף, ולכן נוכל לומר בפתיחת הבית הזה שעתיד להיות המרכז לעבודה הגדולה הזאת: "פתחו שערים ויבוא גוי צדיק שומר אמונים".
מבואר, שמרן הרב פסק כדברינו לעיל, שקרקע אינה נגזלת, ובא"י אף כיבוש מלחמה לא מועיל כשיטת הגאונים, משום שהארץ הינה של השי"ת ושום כיבוש ויאוש לא מועיל להפקיעה לא מיד יהודי פרטי וכ"ש לא מכלל האומה[115].
אלא, שטוב להתחסד עם אוה"ע השוכנות כאן, כשם שנתן הקב"ה לגרגשי, שקם והלך מעצמו ופינה מקומו לישראל, נתן לו באפריקי ארץ טובה כארצו שכר על שפינה את הארץ מרצונו, מתוך הכרתו בבעלות ישראל עליה, כך אנו, במקום שאפשר, ניתן סוג של פיצוי ליושב על הקרקע, ופיצוי זה איננו כתמורה ותשלום על האדמה, שהרי שלנו היא ואיננו צריכים לקנותה, אלא כיוון שסוף סוף הגוי צריך להעקר מהמקום שהתרגל אליו, אנו, ברחמינו מנסים להקל מעליו את מעברו למקום אחר.
ונראה שדומה הדבר לתקנת השוק, שהרי סוף סוף לא הגוי הנוכחי גזל בעצמו אלא אבות אבותיו, ועוד אפ"ל שהגוי המחזיק בקרקע הינו כשומר הפיקדון[116] ועל כך מקבל את שכרו, ובלבד שיבין זאת ויפנה את המקום מרצונו וללא התנגדות, כשם שנהגו הגרגשים.
וכך נאמר במדרש:
א"ר שמואל בר נחמן, מה עשה יהושע, היה פורש דאטגמא בכל מקום שהיה הולך לכבוש, והיה כתוב בה, מי שמבקש לילך ילך לו, ומי שמבקש לעשות שלום יעשה, ומי שיבקש לעשות מלחמה יעשה, מה עשה הגרגשי פנה והלך לו מלפניהן ונתן לו הקדוש ברוך הוא ארץ יפה כארצו זו אפריקי[117].
ועוד, שע"י שאנו קונים בכסף מלא, אנו מראים כמה חשובה לנו ארצנו, שאנו מוכנים לשלם עליה במיטב כספנו, כדברי דוד המלך בקנותו את גורן ארוונה היבוסי:
וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ אֶל אֲרַוְנָה לֹא כִּי קָנוֹ אֶקְנֶה מֵאוֹתְךָ בִּמְחִיר וְלֹא אַעֲלֶה לַה' אֱלֹהַי עֹלוֹת חִנָּם וַיִּקֶן דָּוִד אֶת הַגֹּרֶן וְאֶת הַבָּקָר בְּכֶסֶף שְׁקָלִים חֲמִשִּׁים:[118]
ובזה עומד קנייננו על שתי רגלים: עצם הבעלות שמעולם לא פסקה, ופיצוי ליושב הזמני, כעין קנין.
אבל, נראה לומר, שרק במקום שברור, לעצמנו ולגויים, שאנו הבעלים של המקום, והפיצוי אינו אלא דרך ארץ ולפנים משורת הדין, נכון לשלם, וכך נהגו ישראל בשלושת המקומות המדוברים[119], במערת המכפלה אמר אברהם 'גר ותושב אנוכי', דהיינו שהבהיר להם שבאמת הוא בעה"ב כדברי רש"י שם[120] " אם תרצו הריני גר, ואם לאו אהיה תושב ואטלנה מן הדין, שאמר לי הקדוש ברוך הוא לזרעך אתן את הארץ הזאת".
לכן, רק לאחר שעפרון מוכן לתת בחינם, מתוך הבנתו שאברהם הוא נשיא הא-לוקים ונציגו בארץ, וממילא אברהם הוא הבעלים האמיתי, מוכן אברהם לשלם במיטב כספו.
וכן דוד המלך, לאחר שארונה מבין שהגיע העת להשיב את מקום המקדש לישראל[121] , רק אז קנה דוד את הגורן בכסף מלא.
כמו כן, יעקב לאחר שבנה בית וסוכות ותיקן מטבע כשליט ומלך[122], רק אז קנה קרקע מהגוים.
אבל, במקום שקניית הקרקע נובעת מהתפיסה השגויה שהגוי הוא הבעלים, קניה כזו הינה אסון וכפירה בה' ובארצו, ואדרבא הוכחה היא, כביכול, ח"ו, שאיננו בעלים על הארץ, שהרי אין דרך האדם לקנות את שלו, ואילו אנו נאלצים לקנותה.
ונראה שבפועל, לצערנו הרב, גם בשלושת המקומות הנ"ל, הגויים, ואולי גם עמ"י בעצמו, לא הבינו את מעשי אברהם, יעקב ודוד, וחשבו שהקנין שקנו, נעשה מחמת פגם בבעלות ולא כחסד ופיצוי, ולכן אע"פ שלפי האמת אינם יכולים להונות אותנו, דווקא במקומות אלו ניטשת המלחמה העזה ביותר בענין זכותינו עליהם, בשכם, בחברון ובהר הבית[123].
לכן, לעניות דעתי, כיום שזכותינו על הארץ וההכרה שכל הגויים גזלנים, הם או מורישיהם, הכרה זו אינה מבוררת דיה אפילו ליהודים, ואפילו לת"ח אנשי תורה[124], וכ"ש לגויים, במצב כזה, עם ישראל היה צריך לעמוד על זכותו, ולקיים את מצות התורה "וְהוֹרַשְׁתֶּם אֶת כָּל יֹשְׁבֵי הָאָרֶץ מִפְּנֵיכֶם… וְהוֹרַשְׁתֶּם אֶת הָאָרֶץ וִישַׁבְתֶּם בָּהּ כִּי לָכֶם נָתַתִּי אֶת הָאָרֶץ לָרֶשֶׁת אֹתָהּ"[125] , ולהוציא את כל הגויים מן הארץ שלא ברצונם וללא שום פיצוי.
אמנם, מי שיתפנה מרצונו, ומתוך הכרה אמיתית, שבעלי הארץ האמיתיים והחוקיים חזרו אליה, בודאי יש לשקול לתת לו מענק כספי, שיעזור לו לפתוח חיים חדשים בארץ אחרת, כעם הגרגשי בזמנו, ובלבד שינהג כמנהג הגרגשי, וכדברי ערביי חברון בשנת תרמ"ד לרבי עקיבא יוסף שלזינגר וחבריו, בעת שבאו לבדוק אפשרות ליישב את חברון והריה. וכך כתב ביומנו[126] :
תושבי הכפרים הרבים אשר מסביב למקום ההוא באו לקבל את פנינו ויתנו כבוד לנו, ערכו כרה גדולה לכבודנו וגם שחטו כבשים, כמובן שאנו לא אכלנו מזבחיהם מלבד ביצים וחלב וקפה ששתינו בכלינו אשר איתנו, עד חצות הלילה ארך המשתה אשר ערכו לכבודנו, הם אמרו לנו קנו את האדמה [מהממשלה] ואנחנו נהיה לכם לעבדים. כשהאיר היום עלינו על ההרים וכאשר עייפנו ולא יכולנו לטפס עוד ולעלות למרום הרים אשר שיא תועפות להם, הרכיבו אותנו הפלחים על כתפיהם ונשאו אותנו לפסגת ההר.
יתרה מזאת, העולה מהנ"ל, שאין משמעות קניינית למי שקונה קרקע מגוי, אפילו אם יש לגוי 'קושאן', שהרי אין לגוי שום בעלות על הקרקע, וה"ז קרקע הפקר לכל ישראל והמחזיק בה כדיני החזקה [נעל גדר ופרץ], הוא הבעלים ולא זה שקנה מהגוי[127], אלא שחייב המחזיק לשלם לרוכש את מה שההנהו כדלעיל בדין סקריקון [128].
ולפי הנ"ל, אין שום בעיה לקטוף ולאכול מפירות עצים שניטעו ע"י גויים בא"י, שאין להם בעלות לא על הקרקע ולא על הפירות[129].
העולה מכל האמור לעיל, שאפילו אם יוכיח הגוי 'בעלות' על קרקע בא"י אין לקניינו שום משמעות וכל יהודי רשאי ליטול את הקרקע ממנו ללא תמורה.
ויסוד הדברים כפי שראינו שארץ ישראל הינה של השי"ת והוא יתברך נתנה לעם ישראל, בניו, ורק להם, לעובדה ולשומרה ולהשכין שכינתו בה, ב"ב אכי"ר.
"והאמת והשלום אהבו"
[1] עיין בזה במאמרו הנפלא של הג"ר יעקב אריאל "מסיק זיתים בכרמי נכרים" הובא בתחומין כג עמ' 43 ובאהלה של תורה ח"א סימן קיג, במאמר זה נרצה לחלוק על חלק ממסקנותיו של הרב, ועיין במאמרו הנפלא של הג"ר יצחק שפירא בתחומין כד עמ' 271, מאמרנו זה יהיה השלמה לדבריו עם חילוקים שונים ואין בית מדרש ללא חידוש.
[2] במאמר זה גניבה וגזילה וכן גנב וגזלן דינם שוה.
[3] ב"ק סו א מחלוקת רבה ורב יוסף והלכה כרב יוסף, וכ"פ הרמב"ם הלכות גניבה א יב, והלכות גזילה ואבדה ב א, וכ"פ טור ושו"ע חו"מ שנג א ושם שסא א.
[4] בזה ישנה מחלוקת אם גם לאחר יאוש לא קונה שינוי כזה עיין בשו"ע שם.
[5] שו"ע שם ג, אמנם ירושה לא נחשבת שינוי רשות, עיי"ש ד.
[6] שם שנו.
[7] עיי"ש בדברי ר"נ שיתכן לאמר שר"א מסכים לדעת חכמים, אלא דס"ל שגם בסוכה שאולה א"א לצאת י"ח, אך נראה שהדרך הפשוטה יותר היא דר"א ס"ל שקרקע נגזלת כדסבר בב"ק ובשבועות.
[8] וכ"פ מרן המחבר בשו"ע חו"מ שעא ב.
[9] וכ"פ שו"ע או"ח תרלז ג.
[10] ע"פ ב"מ קב ב, קי א.
[11] מד א ד"ה דוקא.
[12] ב"ב פרק ג סימן מא.
[13] רש"י סוכה ל ב, ד"ה וקרקע אינה נגזלת, ורשב"ם ב"ב מד א ד"ה ופרקינן.
[14] ל ב ד"ה קרקע.
[15] מד א, וכן דייק ממסכת ב"ק קיז.
[16] כן ביארו רוב המפרשים חוץ מהרמב"ם בפיה"מ שם שפירש שהבעלים מתחבאים מפחד האנס.
[17] ר"ש מסכת כלאים ז ו, וז"ל: "ויש קרקע נגזלת א"ר לא אעפ"כ יש יאוש לקרקע משמע לכאורה דמועיל יאוש בקרקע וא"א לומר כן דמוכח בריש לולב הגזול…".
[18] הגהות מיימוניות הלכות גזלה ואבדה ח ד "ודלא כירושלמי דגרסינן נתייאשו הבעלים נשתקע אסור מדברי סופרים וכי קרקע נגזלת א"ר אילעאי אעפ"כ יש יאוש לקרקע ותלמוד שלנו עיקר ע"כ.
[19] שנות אליהו במשנה שם והובא בדרך אמונה הלכות כלאים ה י, אמנם בביאור הגר"א ליו"ד פירש כשאר המפרשים.
[20] לרש"י והרשב"ם דס"ל שיאוש לא מועיל צ"ל שנששתקע שמו אינו מדין יאוש אלא עקירת הבעלות, ואילו לתוספות בב"ב צ"ל שיאוש לבדו אינו באמת יאוש ורק נשתקע שמו הוי יאוש ודאי א"נ כטבעה ספינתו בים, ואכמ"ל.
[21] גיטין לז ב – לח א.
[22] יש לציין דיאוש מהני דעבד שונה מקרקע שהוא נייד, אבל בקרקע ל"מ יאוש כנ"ל. וממילא להאי מ"ד א"א לקנות קרקע לא ביאוש ולא בחזקת כיבוש מלחמה.
[23] חלק א סימן יא אות ב.
[24] חלק א סימן י אות ז.
[25] בראשית יב ו-ז.
[26] שם יג טו-יז.
[27] שם טו יח-כא.
[28] שם כו ג.
[29] שם כח ד.
[30] שם כח גד-יד.
[31] שם לה יב.
[32] שם נ כד.
[33] שמות ח ח, טז,יז.
[34] שם ו ב-ח.
[35] שם כג לא.
[36] דברים א כא.
[37] בראשית יב ו.
[38] בראשית יג ז.
[39] קיט א.
[40] נג ב בדפי הרי"ף, ועיי"ש ביד רמ"ה שביאר באופן אחר וס"ל שכל שאינה ביד המוריש להפקיע הירושה חשיב מוחזק, וה"ה בא"י כיוון שהקב"ה ודאי לא יחזור מהבטחתו חשיב ודאי ירושה ומוחזקת לנו, וא"כ אין ראיה לבעלותינו עליה בימי הכנענים אבל ודאי של השי"ת היא גם אז והוא המוריש, ויודה הרמ"ה שלגויים אין בה שום בעלות כנלענ"ד, דלא כת"ח חשוב אחד שהעיר מהרמ"ה לסתור דברינו.
[41] ברכי יוסף אורח חיים תרמט ב, ועיי"ש דנראה דלא הכריע הברכ"י בזה.
[42] שו"ת רש"י סימן רנה, וכ"כ בספר האורה (המיוחס לרש"י) סי' קנה ובספר הפרדס עמ' קכ.
[43] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג חלק ד (דפוס פראג) סימן תקלו.
[44] סימן קכח.
[45] שביעית ו א.
[46] שו"ת הרשב"א ח"ז תכח (וכתב כן בשם רש"י והגאונים), תשובות חכמי צרפת ולותיר סי' נז, תשובות הגאונים מתוך הגניזה עמ' 31, וכ"כ העיטור מאמר ג (טו:.) בשם רב שמואל בר חפני גאון, וכ"כ הראב"ן בשו"ת שבתחילת הספר סימן עט . (והיא תשובה של ר' יואל אביו של הראבי"ה, ונדפסה גם בראבי"ה סי' אלף כח), וכ"נ בכפתור ופרח פרק י"ד שפסק כן.
[47] גליוני הש"ס למהר"י ענגיל ב"ב מד ב.
[48] ויקרא כה כג.
[49] ב"ב מד ב ד"ה דלא.
[50] ואף דמשמע בתוספות שאין לו קרקע נראה לומר דלא פליג אלא שליהודי פרטי מסוים אין קרקע, אבל, ודאי לגויים אין שום בעלות והרי היא מוחזקת לנו.
[51] סימן קלג. וכ"נ שפסק החיד"א במחזיק ברכה או"ח תרמט ב.
[52] עיין תחומין כג עמ' 48 במאמרו של הג"ר יעקב אריאל שם נקט שכיבוש ל"מ בא"י אפילו לשיטת תוספות שיאוש מועיל בקרקע, ולכן ביאר, שגם הסמ"ג מודה דל"מ כיבוש כללי להפקיע מידי עמ"י אלא רק להפקיע את הבעלות הפרטית של יהודי מסויים שהחזיק בקרקע זו.
[53] הלכות שלוחין ושותפין ג ז.
[54] חידושי הרמב"ן בבא בתרא מד ב וכן ברשב"א שם, והביאו דברי ר"ת באחרונה ונראה דפסקו כוותיה כמבואר בשו"ת הרשב"א ח"ז תכח שהביא את רש"י והגאונים בלא חולק.
[55] בס' רביד הזהב פ' בראשית עה"פ ולעפר תשוב כתב ליישב דברי הגאונים דסמכו דבריהם על הספרי פ' בהעלותך עה"פ אל המקום אשר אמר ה' אותו אתן לכם ואין לגרים בו חלק. ומה אני מקיים והיה השבט אשר גר הגר אתו וכו' ד"א אם אינו ענין לירושה תניהו ענין לקבורה ניתן לגרים קבורה בארץ ישראל, והיוצא מזה שכל גר יש לו חלק בא"י מחמת שקיבלו מקום קבורה.
[56] על הרמב"ם שם.
[57] ב"מ ז א.
[58] חי' רמב"ן שם.
[59] שטרות סימן מד.
[60] סימן כג.
[61] וביניהם התוס' שהוזכר לעיל ב"ב מד ב ד"ה דלא, ובכתובות נד: ריש אע"פ, והרא"ש ב"מ ד ג, והרמב"ן ב"ב מד:, הרשב"א, הריטב"א, חידושי הר"ן יד רמ"ה ופסקי הרי"ד שם (וכ"כ שם גם בתוספותיו), נימו"י שם, הר"י קרקושא שם, העיטור (מאמר ג טו:), טור חו"מ סי' קכג וד"מ חו"מ קיג ד, כולם לא נחלקו על סברת הגאונים שארץ ישראל אינה בבעלות הגויים אלא בבעלות ישראל, ורק על דין קנין אג"ק נחלקו, ואף דמשמע בתוספות שאין לו קרקע נראה לומר דלא פליג אלא שליהודי פרטי מסויים אין קרקע אבל, ודאי לגויים אין שום בעלות והרי היא מוחזקת לנו, ונותרו הסמ"ג ובעל התרומה בלבד בשיטה דכיבוש הגויים מהני לתת להם בעלות בא"י.
[62] קיצור שו"ע דרכי הלכה קלו הערה ט.
[63] חלק השות סימן יב.
[64] תורת מנחם, תשמ"ג-ג, עמ' 1541 [התודה והברכה לידידי הרב משה אודס שליט"א על המקור].
[65] מז א.
[66] עיין רמב"ם הלכות מכירה כג ו ובראב"ד שם ושו"ע חו"מ ריב ד שיטה זו הוסברה ע"י הרב יצחק שפירא (תחומין הנ"ל) שיש לגוי קנין זמני המתחדש כל יום עד שיבוא יהודי לקחתה.
[67] פרק א הלכה י.
[68] פרק ב הלכה טו.
[69] שביעית כא ט.
[70] בשו"ת אבקת רוכל סימן כג, ועיין בר"ש סירלאו שהובא לעיל שפסק כגאונים להדיא.
[71] שו"ת אבקת רוכל סימן כד.
[72] עיין היטב לעיל מה שביארנו בקצרה בענין אין קנין לגוי וכו'.
[73] לפ"ז צ"ל שמה שכתב הרמב"ם ע"פ הב"י שאין קנין, היינו לענין שכשחוזרת לידי ישראל לא חשיב כיבוש יחיד היינו לענין
[74] חלק א סימן יא אות ט, עיי"ש שנחלק על תויו"ט במסכת עדויות (ח ז) שתלה הדבר באם כבשו הגויים ע"פ נביא ולכן חל קניינם לבטל את הקדושה כבימי חורבן בית ראשון משא"כ בחורבן בית שני אין לכיבוש הגויים שום תוקף.
[75] סעיפים א,ח,ט.
[76] מסכת סוכה דף ל עמוד ב ד"ה ולענין הלכה.
[77] חו"מ סימן ער"ה.
[78] שו"ת הריב"ש סימן רצ.
[79] סימן סט.
[80] חו"מ שעא סק"א.
[81] חו"מ סימן רלו.
[82] הלכות גזילה ואבדה פרק י הלכה ג.
[83] אמנם בטור השמיט מילת 'ויתננה' ומשמע בלשונו שאפילו לקחה בכח מעצמו קנה הגזלן, אלא כבר בכפות תמרים את דברי הטור דמיירי בגוי הבא בטענות והישראל שותק ולא בסתם גזלן.
[84] הרא"ש פרק הכונס (ב"ק פ"ו סי' ז').
[85] ועיין בשו"ת הרא"ש כלל צ"ה (סי' ב') דמשמע דס"ל דצריך ליתן כל מה שהוציא וכדין רועה ולא סגי במה שההנהו וצ"ע.
ופסק קצוה"ח (רלו א) דלדינא אזלינן בתר פסקיו דאין בזה דין רועה, ועיין מ"ש בסימן שנ"ו סק"ג. ואם הלוקח נתכוין בתחלה לטובת בעה"ב ולא קנאו לצורך עצמו אית ליה דין רועה אפילו לפי דעת הרא"ש בפסקיו ודו"ק.
[86] עיי"ל מאמר נרחב בזה.
[87] קטו.
[88] שם כד א.
[89] ויקרא כה כג.
[90] נושא זה הינו רחב ביותר ולכן לא נפרט במאמר זה אלא בראשי פרקים ובתימצות רב ורק את מה שנוגע ישירות לנושא דידן.
[91] נדרים כח א, גיטין י ב, ב"ק קיג א, ב"ב נד ב, שו"ע חו"מ שסט ו ועוד.
[92] י"א דדד"ד הינו מדרבנן (ב"ש אהע"ז כח ס"ק ג, מהרי"ק שורש סו), וי"א שהוא דאורייתא (אבני מילואים שם (ס"ק ב), ציץ אליעזר בספרו הלכות מדינה (ח"א עמוד קפד), חת"ס (חלק יו"ד סי' שיד)).
[93] ב"ב נד ב ד"ה והאמר שמואל.
[94] הלכות גזלה ואבדה ה יח.
[95] חו"מ שסט ב.
[96] נדרים כח א.
[97] ועיין שם במאירי דחולק על תוס' עיי"ש.
[98] כך העיד ר' זלמן קורן בשם הרב דב יפה בשמו, "ומקובלני מפי מו"ר הרב דב יפה שליט"א המשגיח בישיבה בכפר חסידים אשר היה מבאי ביתו של החזון איש, כי היה עד למעשה, שבו פסק החזון איש, שהעיקר להלכה כדעת התוספות המובא בר"ן בנדרים, שמלכי ישראל אינם רשאים להטיל מכס"(ממלכת כהנים וגוי קדוש עמ' 197), ועיין בחזו"א, ליקוטים חו"מ טז ט שכתב דחל מדין כיבוש מלחמה.
[99] שמואל א פרק ח, יא-יז וַיֹּאמֶר זֶה יִהְיֶה מִשְׁפַּט הַמֶּלֶךְ אֲשֶׁר יִמְלֹךְ עֲלֵיכֶם אֶת בְּנֵיכֶם יִקָּח וְשָׂם לוֹ בְּמֶרְכַּבְתּוֹ וּבְפָרָשָׁיו וְרָצוּ לִפְנֵי מֶרְכַּבְתּוֹ: וְלָשׂוּם לוֹ שָׂרֵי אֲלָפִים וְשָׂרֵי חֲמִשִּׁים וְלַחֲרֹשׁ חֲרִישׁוֹ וְלִקְצֹר קְצִירוֹ וְלַעֲשׂוֹת כְּלֵי מִלְחַמְתּוֹ וּכְלֵי רִכְבּוֹ: וְאֶת בְּנוֹתֵיכֶם יִקָּח לְרַקָּחוֹת וּלְטַבָּחוֹת וּלְאֹפוֹת: וְאֶת שְׂדוֹתֵיכֶם וְאֶת כַּרְמֵיכֶם וְזֵיתֵיכֶם הַטּוֹבִים יִקָּח וְנָתַן לַעֲבָדָיו: וְזַרְעֵיכֶם וְכַרְמֵיכֶם יַעְשֹׂר וְנָתַן לְסָרִיסָיו וְלַעֲבָדָיו: וְאֶת עַבְדֵיכֶם וְאֶת שִׁפְחוֹתֵיכֶם וְאֶת בַּחוּרֵיכֶם הַטּוֹבִים וְאֶת חֲמוֹרֵיכֶם יִקָּח וְעָשָׂה לִמְלַאכְתּוֹ: צֹאנְכֶם יַעְשֹׂר וְאַתֶּם תִּהְיוּ לוֹ לַעֲבָדִים:
[100] וישב דף קצב ב.
[101] בית הבחירה (מאירי) מסכת נדרים דף כח עמוד א.
[102] רמב"ם הלכות מלכים פרק ד הלכה א, ומשום דרב ושמואל הלכה כשמואל בדיני (כס"מ שם).
[103] עיין בשו"ת יבי"א חלק י יו"ד סי' מ בהערות דהר"ן וסייעתו גרסי כרבנו חננאל דלא גרס רב אלא רבי יוחנן, ושמואל וריו"ח הלכה כריו"ח.
[104] על הרי"ף מסכת נדרים דף י עמוד א בדפי הרי"ף.
[105] ולפי החת"ס הנ"ל גם הר"ן וסייעתו מסכימים לטעמא דהסכמת הציבור בדברים שהם טובת הציבור.
[106] וע"ע בשו"ת יביע אומר חלק י – יורה דעה סימן מ בהערות.
[107] שו"ת הרשב"א חלק ו סימן רנד, הובא בב"י חו"מ סימן כו ופסקו בשו"ע שם.
[108] קצות החושן סימן רנט ס"ק ג.
[109] חלק ד סימן כה.
[110] ולא רק שאינן עבירה אלא אף רצון ה' כגון להשיב לאחר יאוש דחייבים מן התורה לנהוג לפנים משורת הדין, כדברי קצוה"ח הנ"ל.
[111] מצווה עשה ד בהוספותיו.
[112] ופשוט שגם המשפט הבינלאומי אין לו שום משמעות אפילו היה מכיר בכיבושים העותומנים, הבריטים והירדנים, אין לו שום תוקף כלל ועיקר.
[113]חלק א עמוד רנב נאום על ישוב ארץ ישראל (קנין קרקע).
[114] מובא בדברי חז"ל שלושה מקומות, והשלישי הוא קבר יוסף שנקנה ע"י יעקב אבינו במאה קשיטה.
[115] והעירני ת"ח חשוב אחד מדברי הראי"ה במבוא לשבת הארץ פרק יב, שם כתב הרב, שלענין היתר מכירה יש למכור לגוי שיש לו כבר חניה בקרקע וכשמוכרים לו עוד קרקעות זה רק ריבוי בשיעורים דאיסור לא תחונם, ורצה להוכיח שלדעת הרב יש לגוי בעלות דאל"כ במה מתמעט האיסור, ולענ"ד, איכא תרי איסורי בלא תחנם – העיקרי הינו נתינת חניה בקרקע, כלומר עצם מגורי הגוי בא"י כלשון הרב שם "מקושר לא"י", אף בלא בעלות כלל, והשני הינו מכירת הקרקע, ובגוי שכבר יושב בא"י יש פחות איסור לסברא זו, שהרי אינו מחדש ישוב גוי בארץ.
[116] קהלת רבה פרשה ב ,ד"א כי לאדם שטוב לפניו אלו ישראל שהיו במצרים, נתן חכמה ודעת, ולחוטא נתן ענין לאסוף ולכנוס אלו הכנענים, א"ר לוי אפילו טפת שמן לא היה נותן אחד מהם בגריסין שלו ואפילו נשברה ביצתו לא היה טועמה אלא היה מוכרה ועושה אותה דמים, כדי שיכנסו ישראל לארץ וימצאו אותה מלאה ברכות, ולמי נאמר לתת לטוב לפני האלהים אלו ישראל, שנא' (במדבר כ"ו) לאלה תחלק הארץ',
וכתב רבינו בחיי (בראשית פרק י פסוק טו) 'והנה מחשבות הש"י עמוקות כי רצה שתהיה הארץ הקדושה לכנען, הוא העבד שנשתעבד לבני שם על פי אביו, ונמסרה בידו מזמן הפלגה כדי שלא יוכל להחזיק בה, כי אין העבד יכול להחזיק בנכסי האדון, שאלו נמסרה ביד אומה אחרת, אולי היו מחזיקין בה, מה שאין כן בעבד', עיין בזה בהרחבה לקמן במאמר הבא.
[117] דברים רבה פרשת שופטים.
[118] שמואל ב פרק כד, כד.
[119] בראשית רבה (וילנא) פרשה פרשת וישלח, 'ויקן את חלקת השדה אשר נטה שם אהלו וגו' במאה קשיטה, א"ר יודן בר סימון זה אחד משלשה מקומות שאין אומות העולם יכולין להונות את ישראל, לומר גזולים הן בידכם ואלו הן, מערת המכפלה, ובית המקדש, וקבורתו של יוסף, מערת המכפלה, דכתיב (בראשית כג) וישמע אברהם אל עפרון וישקול אברהם לעפרון, בית המקדש, דכתיב (דה"י א כא) ויתן דוד לארנן במקום וגו', וקבורתו של יוסף (בראשית לג) ויקן את חלקת השדה, יעקב קנה שכם'.
[120] רש"י בראשית כג ד בשם מדרש אגדה.
[121] שמואל ב פרק כד, כב-כד "וַיֹּאמֶר אֲרַוְנָה אֶל דָּוִד יִקַּח וְיַעַל אֲדֹנִי הַמֶּלֶךְ הַטּוֹב בעינו בְּעֵינָיו רְאֵה הַבָּקָר לָעֹלָה וְהַמֹּרִגִּים וּכְלֵי הַבָּקָר לָעֵצִים: הַכֹּל נָתַן אֲרַוְנָה הַמֶּלֶךְ לַמֶּלֶךְ וַיֹּאמֶר אֲרַוְנָה אֶל הַמֶּלֶךְ ה' אֱלֹהֶיךָ יִרְצֶךָ: וַיֹּאמֶר הַמֶּלֶךְ אֶל אֲרַוְנָה לֹא כִּי קָנוֹ אֶקְנֶה מֵאוֹתְךָ בִּמְחִיר וְלֹא אַעֲלֶה לַה' אֱלֹהַי עֹלוֹת חִנָּם.."
[122] בראשית פרק לג, יז-יח וְיַעֲקֹב נָסַע סֻכֹּתָה וַיִּבֶן לוֹ בָּיִת וּלְמִקְנֵהוּ עָשָׂה סֻכֹּת עַל כֵּן קָרָא שֵׁם הַמָּקוֹם סֻכּוֹת: וַיָּבֹא יַעֲקֹב שָׁלֵם עִיר שְׁכֶם אֲשֶׁר בְּאֶרֶץ כְּנַעַן בְּבֹאוֹ מִפַּדַּן אֲרָם וַיִּחַן אֶת פְּנֵי הָעִיר:
כדברי הגמרא במסכת שבת לג ב 'ויחן את פני העיר אמר רב: מטבע תיקן להם'.
[123] כפי שהעיר אורי אליצור ז"ל שאלו המקומות בהם לא שימרו הערבים את שמם המקורי אלא ניסו ומנסים למחוק את בעלותנו עליהם וקראו להם, אל-קודס, אל-חליל ונבלוס.
[124] שמכירים, ר"ל, בבעלות פרטית של ערבים בקרקעות ארצנו הקדושה.
[125] במדבר לג (נב- נג).
[126] רגלי מבשר, תולדות רבי עקיבא יוסף שלזינגר עמוד 100.
[127] יש להעיר שדין זה נכון, כל עוד המדינה מגדירה את הקרקעות הרשומות ע"ש הגוי כקרקעות פרטיות של הגוי, ומסרבת לראות את עם ישראל, וממילא את המדינה נציגתו, כבעלי הקרקע, הגדרה זו של אדמה פרטית של גוי איננה תקפה להלכה כנ"ל.
אבל, קרקעות שהמדינה רואה את עצמה כבעלים עליהן, הנקראות 'אדמות מדינה' או אפילו 'אדמות סקר', בהן בודאי יש למדינה את היכולת להגדיר זכויות שימוש ובעלויות ואין אומרים בהן איש הישר בעניו יעשה.
יש לציין, ע"פ מה שלימדני אחי שליט"א [יהודה אליהו יו"ר ומנכ"ל 'רגבים'- התנועה לשמירת אדמות הלאום], שרוב האדמות 'הפרטיות' הינן במעמד קרקע 'מירי', דהיינו שע"פ החוק הירדני והמנדטורי אינן בבעלות הפרט אלא יש לו רק זכויות עיבוד בקרקע, ולכן, במידה ולא עיבד אותה כמה שנים חוזרת למדינה, וכך היה מעמד הקרקעות בחוות גלעד, אך מכיוון שהמדינה החליטה דה- פקטו, בפועל, להתייחס לקרקעות 'מירי' כקרקע פרטית מוחלטת, ממילא אין למדינה שליטה עליהן וכל הקודם לזכות בהן, ע"י חזקה, זכה, ועדיין יש לדון שמא הגדרת הקרקע כבעלות פרטית של הגוי לא תקפה, ולא מהני דינא דמלכותא בא"י למסור ולתת בעלות לגוי, אבל לאחר שיהודי קנה מהגוי, ודד"ד מגדירו כבעלים, שוב לא אכפת לנו מה מקור הכח של הבעלות, מעתה והלאה שייך בקרקע זו דינא דמלכותא, בכפוף למחלוקת שהובאה בפרק 9, וממילא הקונה מהגוי הינו הבעלים המוחלט, לא בגלל בעלות הגוי הקודמת אלא בגלל מעמדו הנוכחי בדומה לתקנת סקריקון, או שמא, כיוון שמקור כוחו ע"פ החוק הוא מכח חוק המכיר בבעלות הגוי, שוב אין לו שום תוקף שהרי הוא נגד ההלכה, וממילא המחזיק בפועל הוא הבעלים, וצ"ע.
[128] נראה לי שחייב לשלם לקונה את מה שההנה אותו ברכישה, שהרי כיום, לצערינו בפועל א"א להתיישב ללא קניה מהגוי בגלל העיוות התפיסתי של מערכות השילטון, ולכן דומה דינו לדין סקריקון, עיין גיטין נה ב ושו"ע חו"מ רלו, וכפי שבירנו בפרק 8 כפי שפסק רגמ"ה וכל הפוסקים שחייב לשלם לו מה שההנהו, ואם קנה בשביל לעזור למחזיק חייב לשלם לרוכש את כל מה ששילם לגוי אך לא יותר מזה כדפסק המחבר בסי' רלו סעיף ח ובקצוה"ח שם סק"א.
[129] כדין יורד לשדה חברו. וכשיטת רוב הראשונים ושיטת הרמב"ם ולא כתוספות בר"ה.